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美国知识产权环境研究报告

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第十三章 美国知识产权法律环境研究启示 返回

知识产权制度的最终目的,是要在新的历史条件下规范社会秩序,促进全社会的创新活动和知识财富的最大化,在保护个人权利、人类文明传播与信息资源共享之间达致平衡。

美国是世界上知识产权制度相对成熟的大国,也是知识产权相关产业最大最活跃的市场。由于诸多条件的限制,本课题对美国知识产权法律环境的研究,还主要针对与权利保护相关的法律制度和管理架构,对于促进知识产权创造的法律环境部分,尚未有太多涉及。知识产权的保护最终是要促进权利的充分利用,激发知识财富的创造活动,促进社会的经济文化的发展。两者关系是密不可分的,

作为本课题的结尾章节,我们试图结合中国的实际,站在国家层面的知识产权战略规划发展的角度,作如下的概述:

一、中小企业是原始创新的主要来源和应当重点保护的对象

上世纪的科技创新浪潮对美国产生了深远的影响,推动了高科技成果转化,极大提高了人民的生活水平,对美国产业结构升级、国家的快速经济发展及至全世界的科技进步,都起到至关重要的作用。从50年代半导体材料、60年代的计算机及通讯技术、70年代的微型电脑、80年代的生物工程技术、90年代IT产业,均是在美国的积极推动下,完成创新技术产业化并创造出巨大经济效益的。美国多层次的金融市场,为不同的投资者提供多样化的退出路径,激发了社会资金对科技创新的大量投入,使美国取得了国际竞争的比较优势,在国际分工中牢牢掌握了主动权。

从美国的科技创新的发展过程我们可以看到,科技创新的基本单元是成千上万的中小企业,其原始创新动力主要来自个人。[1]

在个人创新的初始阶段,广大的天使投资在创新价值的发现与培育上起到至关重要的作用。单靠创业者和天使投资的资金,往往很难支撑到企业上市,而通常是在发展过程中,被较大的风险投资机构或大企业看中并收购。一旦如此,则创业者会获得一大笔资金,他要么再自己投资创业,要么利用自己的创业经验也去做天使投资。因此,收购活动是大批量产生高品质天使投资人的关键途径。

除了风险投资以外,各个大企业是收购活动的主要参与者。大企业已经不适合进行真正意义上的创新,特别是原创性的创新,这是由于其体系化的风险规避制度和高昂的内部管理成本所致。

首先,大企业难以避免的官僚主义对创新方向的判断往往会陷入“专家评审”的泥潭,这一点同政府的科技部门一样。这些专家为保自己的饭碗或声誉通常都不会去支持那些“冒进”的技术方向,而且也不可能像创业者那样搭上自己全部身家从而长久地尽心尽力。另外,一旦大企业作出决定要投入某个技术方向,它的原创性的创新尝试成本要高于创业型的公司,而进行创新尝试的开发人员也不会像创业型公司那样的有极大的动力去进行这种尝试。

大企业的擅长之处在于对创新的系统化补充和完善,并迅速实现规模化生产。因此它可以等创新技术基本成形之后,拿过来进行再研发,就能够后发致人地推出更好的产品,并领先市场。过多的原创型的创新活动对大企业是很危险的行为,一旦其失败造成的损失会非常巨大。美国MOTO公司原创性的铱星系统最后失败,50亿美元的天价投入最后全打了水漂,公司自身即面临灭顶之灾。

因此,在美国大企业获取创新资源的方式通常是瞄准小企业。早期常通过变相模仿方式侵占他人的创新成果,或用挖角的方式将对方少数关键技术人员挖过来以实现技术转移。微软以往一看到别的公司开发出好的软件,就通过“自主开发”类似的软件,利用自己的垄断地位在市场上挤跨对手。当年与Lotus的电子表格之争及与Netscape的浏览器之争,就是利用知识产权制度漏洞侵犯中小企业创新成果的典型例子。这种方式遭致业界的声讨和司法的干预,诉讼不断。

随着高科技产业的发展,美国的法院对于专利的侵权行为、非法盗用他人商业秘密的行为、利用垄断地位排斥竞争对手的行为等等进行了越来越严厉的打击。侵权成本大幅提高促使大企业转而采用收购兼并的方式,通过付出非常高昂的价格来收购中小企业来获得宝贵的创新成果,促成了收购市场的快速发展。CISCO公司在市场垄断和消灭竞争对手的数量上并不亚于微软,但他就很少被找麻烦。因为他垄断市场和消灭竞争对手的方式是通过大量的收购,其每个月都有几个甚至十几个收购的案例。

这种创新的环境是一个完整的生态链。小企业如同草等植物,大企业如同食草类动物,投资者如同食肉动物。原始创新就是从土里成长出生命,这个过程只有靠植物而不是靠动物来完成。

中国的情况或许略有不同。由于产权制度的缺陷,中国还没有能形成美国式的收购市场,大量的创新企业尚未产生,中国的创新主力军看上去似乎还是在相对较大的大企业。但随着发达地区创新企业的大量兴起,新兴产业的技术分布全球化现象明显,具有研发能力的大企业对原始创新的看法也在悄然发生变化,中国一家著名的全球化公司就曾表示,公司不可能在技术领域都做到最好,公司新上马的项目中纯自我研发的部分不能超过30%,否则风险会太大,项目宁愿不上。这一态度已经有点类似美国大企业了。

在美国法院处理知识产权侵权案件中,其基本的价值导向,是倾向于保护权利人尤其是处于相对弱势的权利人,在司法实践中更多地表现为保护小企业,惩罚大企业,这同中国的做法也许刚好相反。

但是在中国,政府出于自身政绩的考虑,更有兴趣的是在各个方面为大企业提供各种各样的支持和保护,“扶持企业做大做强”。特别是对于国有大企业,更存在明显的偏爱,有意维护其特殊的垄断地位。中小企业资金匮乏,本来就没有足够财力去进行知识产权保护,如果面对这种不利的环境,就更难提升自身的价值。反垄断法的出台,开始出现对行业垄断行为进行规范的倾向,但远未达到有效促进公平竞争的水准。

这种局面应该得到根本性的改变。

二、知识产权制度是创新生态链形成的基础

美国是当代创新体系构建最成功的国家。凭借其丰富的自然与社会资源,美国培育与吸纳了全球最多的创新人才,形成了创新产业的完整生态链。

这一链条可以被简单描述为:全社会激励创新者创立创新企业,吸引天使投资者的参与;当创新企业具备雏形市场前景开始明晰时,风险投资机构进入,大企业觊觎收购,天使投资逐渐退出;新增的各种资源使得创新企业进一步做大,进入良性运行轨道;到资本市场上市,风险投资退出。

构建上述创新生态链的基础是相关的法律制度,这其中包括两个主要的组成部分,即对知识产权的有效保护,以及对创新生态链的全方位支持。

单独的知识产权其投资价值通常难以确定,而需要透过其指向的客观对象,如某一专门技术或某一符号所表征的商业内涵,看其拥有者和经营者所能够构建的投资价值。在创新成果的商业化过程中,逐步汇入了人(创新者、股东、管理层、员工)的因素,以及形形色色的各种物质和非物质因素,形成了各种复杂的受法律保护的权利义务关系,并以现代企业的形式表现出来,也就是投资者和资本市场直接关注的对象——公司。对于一家创新型企业来说,知识性质的权利已经超过了各种肉眼可辨的物质性质的权利(如厂房设备等),成为最核心的企业资源。

创新公司的股权收购是各种形式的产权交易市场的重要组成部分,而证券交易市场,即资本市场,是其最高端的形式。资本市场是权利价值的标杆,它引领着整个创业发展过程的价值追求。这种金字塔顶的眩目效应,能够传递到整个塔身和塔基,为全社会创新活动与投资活动的提供指引。

美国的知识产权法律制度正是为产权交易市场的壮大提供了这样的支持。尽管法律对所有人一视同仁,但美国的法官从对科技创新的支持角度来说,相对而言更偏向于保护创新型的中小企业,对大企业侵犯中小企业知识产权的行为处罚更为严厉和苛刻。只有这样,大企业才有足够的动力不断地高价收购创新型的中小企业,为天使投资提供宽阔的退出通道,激励大批新的天使投资者产生,从而形成全社会科技创新的良性循环。

三、中国可在知识产权制度建设上借鉴美国经验

从过往十余年间的情况来看,对中国企业知识产权意识的提升和能力的增长起到最大推动作用的,恰恰是万里之外的美国知识产权法律制度!走出国门的中国企业在进入美国市场的过程中,自然要被竞争对手迎头阻击。当在美国法庭诉讼中付出巨额的赔偿金和律师费时,当在被337调查阻挡在美国市场之外时,中国企业家才深切感受到了美国知识产权制度所产生的力量。这种情况在日本、台湾、韩国等地都已经先期经历过,在那里美国专利侵权诉讼已经被视为“显学”,各个企业之间往往都是通过美国的知识产权制度来进行商业博弈。[2]

中国政府在加入世界经济共同舞台的过程中,经历了来自美国的知识产权方面的最大压力。在美国知识产权诉讼战中得到惨痛教训的中国企业,才迅速学会重视知识产权,愿意巨额投入研发,建立海外经营管理团队,招募知识产权专业人才,积累专利,支付以往认为是天价的律师等知识产权中介服务费,等等。

这一切为什么只能因美国才能产生,对知识产权重视的动力为什么没有能够来自于中国本身?

一位中国资深的科技创新人员曾经这样写道:

“中国今天缺钱吗?没有人会认为缺。不仅是因为中国自己本身就不缺,而且还可以利用全球的热钱资源。今天几乎已经成为宏观经济领域最热的热词“流动性泛滥”已经充分表明中国现在是钱多得都成了极大的、甚至是头号之一的问题;

中国今天缺科技人员吗?没有人会认为缺。中国人才已经多到大学生就业都困难、甚至比民工都困难的地步;

中国缺市场吗?中国市场还不足够大吗?没有人会认为如此。不仅中国自己的市场就足够巨大,而且全球市场都已经在中国企业的视野;

中国缺手中有足够富余的钱做天使投资的群体吗?缺能够出资几亿、几十亿资金进行收购的大企业吗?没有人会认为缺。买个别墅上亿的人随时可闻,一大批企业在向世界500强高歌猛进。20年前年销售额100亿还是很多企业不敢奢望的梦想,但今天年销售额上千亿的比比皆是;

建立一个让中国人对创新“疯狂”的环境会很难吗?完全没有。中国在过去改革过程中还有一大堆思想和意识形态的高难度课题去解决,而我们所说的创新机制连这些问题都没有。

中国成为世界科技的领导者已经是万事具备,只欠东风。只要让中国人对科技创新像对待房地产和股票一样疯狂,中国想不成为世界科技领导者都困难。反过来,已经拥有如此优厚条件的中国如果不能成为世界科技的领导者,唯一的解释只能是我们自己脑子太不开窍了。”[3]

中国社会的法律环境正在逐步完善,知识产权制度建设的步伐近年大大加快,政府执政理念和科学化程度也在不断改进之中,这一切固然不可能一蹴而就,但如果能够找到合适的方向,是可以大大加快这一进程的。

作为国家层面的知识产权管理部门,国家知识产权局承担着中国知识产权发展战略部署的重大责任。通过对美国知识产权法律环境的研究,借鉴其知识产权制度,我们认为国知局未来的规划发展工作可以考虑有如下的侧重:

1.摆正政府自身位置,利用杠杆作用推进企业创新和IP专业服务

知识产权创造的主体是企业。国有研发机构是基础创新的重要力量。发现和培育企业知识产权价值的是在专业IP服务机构支持下的投资人,而不是政府。企业的知识产权创造与应用,高质量的专业IP服务,最终都必须通过市场调节的力量而成长壮大。社会资源的产生与配置最有效率的长效机制,始终是市场。

政府作为宏观管理者所起的作用,在于前期的资源配置的引导,更主要的职责,是在市场秩序维护、公共基础设施建设、公信服务等方面。无论是中央还是地方的知识产权管理部门,都应将政府掌控的资源有效应用于支持企业和IP服务机构的发展。特别是在国知局特有的专利信息资源上更应如此,不能形成服务的垄断。

中国上下现在已经认同创新的主体是企业这一理念,但同时有一种片面的理解,即应由政府来激励企业的研发行为,更多地产生创新成果。于是就有了在全国迅速蔓延的各级政府对企业研发活动和专利申请的各种资助政策,导致全国各地专利申请量等快速增长。这一过程在早期也许是必要的,但也是一种非常初级、弊端多多的激励方式。

如前所述,创新的根本激励来自市场交易体现的商业利益。由于中国发展的特殊路径,当通过市场产生激励这一周期过长成本过高时,政府前期可以通过可以投入一定的引导资金,缩短这一周期,加速本地区的发展进程,降低总体社会成本。

政府宝贵的创新激励型资金不应由政府直接投入到企业或项目,也不能仅通过政府控制的投资机构进行分配。价值发现的成功运行,需要有完善的竞争机制。政府有限的资金应通过竞争性的选择投入市场化的投资机构中,帮助其成长壮大,再由它们去发现和投资创新型企业,由它们独立承担投资风险。政府资金发挥的是杠杆作用,以小博大,以少带多,放大整个社会的创新价值发现能力和支持能力。

除了激励资金的投入外,政府还可以利用税收等财政手段,催生和吸引社会资源向创新的产业化聚集。促进全社会投资群体的快速成长。美国政府自1978年以来就两次大幅降低了个人资本收益税,大大刺激了创业投资的发展。

一个能够持续有效率的创新激励体系应当是:政府以制度激励投资者,投资者发现并扶持企业,企业进行创新。

2.营造知识产权价值理念和文化氛围

中国经济发展到今日,已经产生相当规模的“经济剩余”[4],它的流向除了房地产、奢侈消费、国外转移之外,需要寻找更加安全、更有希望产生高回报的领域。如果能够这其中能有更大的比例直接流向创新领域,对一个国家的发展意义何其重大!

人们对知识产权价值实现最容易的理解就是收专利费。如果仅仅是如此,则它与通过生产产品赚钱最多不过是量的区别,连辛苦程度都说不好谁多谁少,在中国更难与炒股票、炒房产的暴利行业相比。中国的现实文化环境是,人们不愿意直接对智力劳动成果高额付费,专利费的收取障碍重重,通过风险极大的科技创新仅为了收取专利费,事实上很难成为主流的商业模式。美国高通这样的公司几乎是特例,模式鲜有人能复制。

而在美国,最常见的知识产权商业模式不是通过常规的收专利费获取最大价值,而是采取放任市场侵权,等市场规模已经达到相当大的程度时,通过对侵权企业的狙击型诉讼,使其不仅付出应当付的专利费,而且加倍付出赔偿。在知识产权纠纷中,一旦侵权成立,判罚的金额以中国的标准来看实在是大得惊人,当然其承受者只可能是付得起高昂的赔偿资金的大企业。当创新型的中小企业在知识产权法律诉讼获得高额赔偿,当其被大企业收购一下子获取上亿、十几亿、几十亿的收获时,就会产生一种强烈的示范效应,使美国全社会的成员对创新活动充满高度热情,形成强大的创新文化。

正是由于中国知识产权制度在权利有效保护上的缺失,使得知识产权价值提升无法真正实现,造成的后果是,国民的富余资金宁愿投向房地产或者证券市场上的企业股票,而不愿意以“天使投资”的形式直接投入创新企业,这就使得随后的风险投资及创业板市场的发展,缺乏基础的优质土壤。

对侵犯权利的行为予以惩罚,全社会的创造性才会被激发起来,如同当年农民的生产积极性被调动起来一样。在知识经济时代,对权利的界定与保护提出了全新的要求,如果没有完善的制度支持,社会的秩序和创新发展的良性循环就难以形成。

中国发展至今日,越来越多的以往惯于“搭便车”的企业已经开始呼吁更有效的权利保护。但这样的置疑声音也一直不断:从全社会的利益平衡角度,我们已经发展到这个阶段了吗?

中国是一个幅员辽阔发展极不均衡的大国,如果不进行适当的分类,任何一言以概之的结论都难以成立。在这个问题上,对于相对较发达地区,如珠三角、长三角、京津等地区,上述回答应该是肯定的。即便是在这些地区,被侵权者求助无门处理低效的现象仍普遍存在,越来越多的知识产权权利人对救济的力度不足表示了不满,他们希望在取证、禁令、处罚金额、恶意侵权行为等领域加大对权利人的保护,提高侵权成本。

知识产权价值文化的建立,不得不通过加大对侵权行为的惩罚体现出来,这也是别无选择的现实作法。只有当权利人和投资者对权利的有效保护建立起足够的信心,创新活动及随之而来的产业化市场化,才能快速地积累社会的知识财富,形成全新的价值文化理念。

3.推进制度建设,提升知识产权价值,促进价值实现

对知识产权事业发展影响最大的是知识产权制度建设,它包括了各层级的立法和政府相关政策的制定。

知识产权制度不应当是孤立的制度。在中国的现行体制下,行政分块管理,部门挟权自重的现象较为普遍。如科技创新就理所当然被认为应归口科技部门负责。而事实上,知识产权与众多行政管理部门有密切关系。

从国家战略的角度,知识产权必须深入渗透到其它制度建设中去。国知局尤其需要对相关的部门制度建设施加横向影响,如司法、商务、科技、财政、税务、工商、海关、银行证券等部门,以专业的优势弥补行政话语权的弱势。

中国的知识产权制度设计通常较多关注于法律权利的保护和政策性激励。借鉴美国的经验,知识产权的价值只有通过风险投资与资本市场这一体系才能有效实现,应该高度关注以创业板为代表的创新体系的建设,在创业板制度设计中,逐步增加对创新要件和知识产权要件,在不同层级的操作规程予以明确规定。

知识产权制度不仅体现在法律制度,更涉及到国家的各项行政管理。中国的情况与美国既有相似之处,更有明显的差别。如果说中国的专利局等部门与美国的专利商标局处于同一层级的话,中国的国家知识产权局则是一个更高层级的行政管理机构,它的作用必须要通过全方位的国家战略与政策中体现出来,在知识产权制度的尽快完善中体现出来,当然,更是从全社会知识财富的创造活动中体现出来。

以人为镜,以史为镜,将有助于这一过程的加速进行。从这个意义上说,对美国的知识产权法律环境进行研究,还将会是一项长期的工作,需要持续不断地进行。

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