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海外知识产权纠纷替代性争议解决机制研究

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第四节 知识产权纠纷替代性争议解决机制的基本类型 返回
 

知识产权纠纷解决机制的类型,是对现实存在的各种纠纷解决方式(制度、程序或机制)所作的划分。鉴于现代社会中最重要的纠纷解决方式是司法诉讼机制,首先可以将知识产权纠纷解决机制划分为诉讼与非诉讼两大部分。其次,又可以根据非诉讼机制与法院的关系将法院附设替代性争议解决机制(即司法性替代性争议解决机制)与其他替代性争议解决机制加以区别。第三,在其他替代性争议解决机制方式中,又可以将其划分为传统的替代性争议解决机制方式(如:谈判、调解、仲裁)和新的替代性争议解决机制方式,这些新的方式最早出现于美国等在替代性争议解决机制实践与创新方面走在前列的发达国家,其实质是在综合各种传统方式的基础上形成的派生方式或变体,因此又被称为复合性争议解决机制(或称复合性争议解决程序)。

虽然近年来英美等国法院加大了把替代性争议解决机制直接纳入法院系统的步伐,出现了法院附设替代性争议解决机制的实践,但其大体上仍然是谈判、调解、仲裁(包括其派生形式)的延伸。不同的国家采用不同的ADR机制。例如美国有十六种混合形式的ADR,而世界知识产权组织(WIPO)仅采用三种机制,因此ADR机制具有高度特定国家性质。以下是几种最常用的机制。

一、谈判

在纠纷解决的意义上,谈判是双方当事人为了达成和解(特别是庭外和解)的协商交易过程或活动。谈判的目的是达成解决争议(或预防潜在纠纷)的协议,这种协议是纯粹由当事人谈判所达成的,性质相当于契约或对原有契约的变更,对当事人具有契约上的约束力。作为历史最为悠久、使用最为频繁的纠纷解决手段,谈判一般限于由纠纷当事人通过意见沟通与利益主张的妥协以最终达成和解,而不要求第三者的介入,因此传统上认为谈判是一种最基本也是最简单的替代性争议解决机制。

二、调解

调解是一种由第三人即调解员或调解员介入,帮助纠纷当事人通过谈判达成决定的程序或方法。[1]调解既是一种传统的非诉讼程序,在替代性争议解决机制(ADR)中历史最为悠久,又是现代替代性争议解决机制(ADR)的一种基本形式,在世界各国被广泛运用。

调解具有如下四个基本特征:一是在中立第三方的参与下进行的纠纷解决活动;二是以当事人的自愿为前提;三是调解协议本身的达成和生效不具有国家强制性,但其效力能够得到法律的保证;四是具有程序的便利性和处理的灵活性与合理性。

按照不同的分类标准,可以将调解概括为以下三类:根据调解中中立第三方的性质,可以分为民间组织调解、行政机关调解、律师调解和法院附设调解以及法院调解(诉讼中调解);根据调解与诉讼的关系,可以分为诉讼外调解、诉讼前调解与诉讼中调解。

调解具有明显的优势,允许当事人通过双方同意的解决方案设计其自己的决议。调解方充当主持者,指导当事人达成共识。调解方会为各方当事人提供对当前复杂问题的理解,并对潜在的问题进行理性分析,为各方扩展可用资源。调解将争议的焦点转向远离权利、赢家和输家。相反地,调解关注各方的利益和共同收益。因此,调解为各方提供机会来加强各方之间的关系。调解中的各方可能会加强信任和尊重,或者最大限度地减少精神痛苦并降低货币成本,从而完全终止联系。

知识产权纠纷的实质在于保证每一方的利益。因为调解活动主要关注各方利益,因此是处理知识产权纠纷的最好调解方式。调解关注保证各方利益,帮助各方达成对各方有利的协议。换而言之,调解关注当事人的利益,目标是解决争端而不是确定一方为赢家。因此调解可以避免仲裁活动存在的不足。调解允许各方设计对各方都有利的解决方案,而仲裁仅是用更为有效的方式确定赢家。调解提供了一个平台,可在一定程度上保证产权所有者和产权侵权人的利益。

三、仲裁

仲裁是根据当事人的合意(仲裁协议或仲裁条款),把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理,委托给法院以外的第三方进行裁判的争议解决方法或制度。仲裁是最常用也是最出名的ADR形式。该私下裁定的约束力和最终裁决方式为客户提供了对簿公堂之外的另一种选择。在仲裁中,当事人可以选择一个私人仲裁员或者由三名私人仲裁员组成的小组,仲裁员通常具有该争议领域的专业知识。各种专业组织已经颁布了仲裁方面的通用规章制度;然而,各方可能同意对规定进行调整,以满足其个体情况。根据当事人选定的规则,仲裁员自己可以向双方提供有限发现,免除某些或全部的证据规则,有机会去调查并盘问证人,选择使用案情摘要和口头辩论。

仲裁作为一种传统的、民间性ADR,其主要优点有三:一是不公开性,尤其适用于注重保密性的商业秘密纠纷等;二是选择性,当事人可以自由地选择具备解决纠纷所必需的特殊知识背景的专家担任仲裁员,因而仲裁决定更易获得当事人的认可和执行;三是程序便捷性,当事人可以对仲裁程序的环节及仲裁时间进行必要的裁剪,而无须受定型化的法庭规则的制约。[2]但是仲裁制度在一定程度上也暴露出与诉讼制度相似的缺点,如程序繁琐、仲裁成本与结果不确定等。在英美等国家,与其他ADR寻求走向程序化、规范化相反,仲裁所面临的问题却是如何提高制度柔性,以维持甚至提高其低成本、高效率的纠纷解决能力。正因为此,国内外对于仲裁是否属于ADR之一均存在争议。

为了解决仲裁的困境,许多国家针对仲裁的缺陷开展了多样的仲裁程序再造实践。这些实践主要围绕两个方面展开:一是进行内在性程序再造,即仅对仲裁程序进行改造,从而设计出仲裁派生形态,如高低仲裁和最后要约仲裁,前者中当事人就他们可以接受的仲裁裁决数额限定一定的范围,如果仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内,则该裁决为最终裁决,后者中当事人同意在仲裁员针对双方提出的报价进行选择并做出裁决时提出最后报价,其主要目的在于督促当事人尽可能提出合理的报价,此种方式广泛运用于美国棒球运动员工资纠纷及公共部门的集体性交易场合,美国一些州还强制规定特定公共服务纠纷应适用该程序;二是进行外在性程序再造,即把仲裁程序与其他纠纷解决程序相结合,如将仲裁与调解相结合就是重要的成果之一,广义的仲裁与调解相结合包括六种表现形式,即先调解后仲裁、影子调解、仲裁中调解、调解失败后每方当事人提供一个最后仲裁方案、调解仲裁共存以及仲裁后调解。狭义的仲裁与调解相结合专指仲裁中的调解。

四、复合性争议解决程序

美国20世纪后半期所创建的复合性争议解决程序,综合了民间与法院附设替代性争议解决机制的各种程序以及从谈判到仲裁之间的不同方式,形式多样,其性质和约束力各异,功能和效果亦各有不同,与其他替代性争议解决机制方式相比,具有一定的综合性优势,在现代商事活动中发挥着越来越重要的作用。其主要形式包括有:早期中立评估、微型审理或咨询法庭、聘请法官等。

早期中立评估,是一种鼓励纠纷各方当事人面对面谈话并评估各自诉讼立场的秘密程序。在该程序中,当事人向中立评估人(一般是法院指定的在案件涉及领域中经验丰富的律师)提出一个案件的简写版,由评估人提供其对案件的评估并告知当事人,以便当事人在进行谈判时对案件有更为现实的认识,促成双方的和解。中立评估人的决定和评估对当事人没有约束力。[3]当然,该程序的好处在于,给当事人提供一个听取对方如何提出他们的案件以及一个中立的第三人将如何解决纠纷的机会。当前这种方式在美国法院的知识产权诉讼中得到广泛的运用。

微型审理或咨询法庭,是一种从传统的调解中发展而来的比较正式的调解,在调解过程中主要呈现的是评估性的价值取向。在微型审理(小型审判)中,由一位中立的主持人对案件进行管理,中立的主持人在听取各方当事人陈述纠纷事实并表明各自利益主张后,通过向当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结果来促成当事人达成和解协议。咨询法庭与微型审理类似,但它一般只适用于解决大公司之间的争端。

聘请法官,或称租借法官,是在当事人双方的合意下,由法院指定一名裁定者(通常是退休法官),由其主持一个与正式审判相似的审理过程,为当事人提供一个举证和辩论的机会,并由受聘法官做出一个包含事实判断与法律根据的判决。由于当事人事先有受其约束的约定,因此可作为终局性的决定,具有法律上的强制力。

五、替代性争议解决机制在知识产权纠纷解决中的运用[4]

(一)商业版权和软件争议中的ADR

典型的版权纠纷包括侵权方是否已经侵犯了版权。此类争议中的关键问题通常包括侵权方是非法复制,还是利用受版权保护的作品创作自己的作品。此类纠纷通常包括对侵权方使用原作的证据的衡量,以及原作和侵权方作品的细节表述之间的实质相似程度。

通常情况下,此类案例出现在不太精确的背景下,例如,可考虑以下情形:一本书的作者起诉电影公司,声称电影侵犯了其作品的版权,或一首老歌的创作者起诉新歌曲的作者,指控其他作家抄袭他的作品。当然在正常情况下,侵权人作品的名称和任何文字,以及背景、情节和措辞与早期作品中声称的对应部分并不相同。如果在此类情况下,该争议极有可能会迅速解决。因此,争议的裁判者必须判定被告方是否抄袭了早期作品中确定的表达。检查方式包括(1)被告作者是否使用过早期作品;和(2)其作品与早期作品之间的相似度。确定第一方面将减少对第二方面有说服力的证据的需要。

版权案件不包含技术因素,通常其范围和复杂性也有限。此类案件极少需要广泛的资料披露或证明文件。因为从普通观察者的角度出发,可以观察到相似性,因此无需特殊的专业知识,也不需要专业支持对案件类型进行确定。

因此,这些案件通常可以通过ADR进行解决,但与相对直接的商业争议相比差不多。虽然涉及更复杂的主题,计算机软件和其他高科技问题复制或衍生的争议也适合采用ADR由于各方认识到采用具有特殊技术背景,并能理解现有主题的裁判者的益处,ADR是一种更有吸引力的解决方案。ADR为各方提供机会,在处理过程中更大程度地保护商业秘密和其他专有或敏感信息。不同于审判, ADR允许各方自己确定哪些信息可进行公开或不公开。此举可视为一直需要保密的计算机软件争议中的重大优势。

(二)商业专利争议中的ADR

专利争议尤其是那些包括复杂技术问题的案件,通常特别适合通过ADR形成和解协议。例如,由当事各方选择的仲裁员或调解员可能更适合解决发明的技术方面相关的争议。解决专利争议包括解决专利的有效期以及随后的侵权活动。为解决这些问题,决策者必须调查专利的技术方面的内容,包括从专业技术人员观点看的专利主题的各种要求和规范。由于当前发布并涉及诉讼的许多专利都涉及生物技术、制药、计算机硬件和软件方面,选择具有中立立场、训练有素、熟悉争议主题的仲裁员,具有相当大的优势。

在表现出争议方之间更公平竞争环境的案例中,ADR相对于诉讼具有更明显的优势。双方可能会更重视对诉讼所花的时间、精力、侵扰和费用的实际控制能力。例如,普通的专利争议仲裁很少超过1215个月时间,通常会在六个月之内结束。另外,由于许多此类专利案件不需要仅有一方被认为是赢家,双方可能会重视有机会利用ADR代替诉讼取得适当的妥协。例如,适合双方的许可安排会让双方受益,可能会比倒向一边的结果更好。

最后,专利诉讼以费用高昂而著称。在专利案件中,律师费很容易高得令人咋舌。ADR可让各方更有效地解决争议,而不会极大地耗尽各方的预算。一位专家说过,由专业而有经验的人员进行的仲裁的费用不足专利侵权诉讼费用的50%。由于ADR在专利争议中越来越受欢迎,现在可以获得具体材料为从业者提供帮助,从而保证了仲裁过程具有更高的成功性。

(三)商业商标和商业包装争议中的ADR

商标和商业包装争议通常包括“混淆可能性”方面的问题。商标原告通常会主张声称被告标志与原告的标志令人混淆地相似。商业包装原告经常提出被告的包装在某种程度上误导公众认为其产品是原告的产品。在两件案例中,关键问题是存在一种可能性,即消费者可能会被相关产品迷惑。

在这两种类型的情况下通常需要解决的问题可能包括:原告标志或商业包装具有的辨识度;消费者实际或可能产生的混淆;对方产品或产品类别的相似性;标志或商业包装的相似度;相关的潜在买家的经验,各方所采用的营销渠道的复杂性,及被告方选择其标志或商业包装的意图。然而,只要各方存在不间断的业务关系,就会出现大量此类案件。例如,争议中各方在争议产生之前或与争议无关的情况下存在许可或特许关系。通常情况下,合理的解决可能需要修改一方与另一方现存的许可权,或达成额外的协议。在此情况下,避免直接诉讼的实质利益不仅可节省时间和费用,还可制定最能满足各方和实际情形需要的解决方案。此举也可防止各方将争议升级为具有攻击性的,寻找并摧毁的方式,后者很容易破坏任何未来合作的可能。

尽管对于法庭来说,商标和商业包装争议不存在复杂的科学或技术问题,但是也需要理解同样复杂的法律规定、消费者的看法和调查问卷,以及市场数据。因此,争议各方可能更愿意采用ADR处理他们之间的冲突。ADR具有明显的优势,在大多数此类争议诉诸法庭之前值得对ADR进行考虑。

(四)商业秘密和不公平竞争纠纷中的ADR

滥用商业秘密包括通过违反保密义务或利用非法或其它不正当手段购买商业秘密信息。原告方必须真实或解释性通知该信息可以作为商业秘密。商业秘密保护包括具有竞争优势的商业信息,及在此情形下应合理保密并受保护的商业信息。通常情况下,目前为竞争对手工作的前雇员可能卷入新旧雇主之间的此类争议。不公平竞争的声明可包括非法、不公平或欺诈性的商业活动,不公正、欺骗性、虚假或误导性广告。此类声明通常与相关商业秘密、违反合同或商标问题具有错综复杂的联系。

就此类相关问题的实质而言,商业秘密争议中通常至少有一方非常担心对商业秘密或其他机密或专有信息的保密性的保护。根据声明的确切性质,不正当竞争争议可能也存在这样的担忧。在一定程度上,该过程的机密性和保密性极为重要,替代性争议解决机制可能是特别适合作为诉讼的替代方式。

商业秘密和不公平竞争问题也包括愿意快速解决其争议的各方,其中通常包括具有时限要求苛刻的问题。例如,一旦在未要求进行保密的情况下披露商业秘密,该机密便会失去其商业秘密保护;广告的使用期限本质上通常具有时限性。在此类两种情况下,各方更愿意尽快解决争议。此外,ADR一般比诉讼具有更高的效率,从而成为解决该类问题的替代方案。

商业秘密和不正当竞争案件往往涉及技术主题方面的问题,非专业法官或陪审团对此类问题可能很难充分理解。例如,不公平竞争索赔可能基于竞争对手的比较广告,据称含有虚假和误导性内容。关键问题在于竞争对手的产品实际上是否具有更优的质量、更高的效率、更为完整、更加安全、具有更长的持续时间或以任何其他方面的优势,明显优于原告的产品。正如上面所讨论的专利案件一样,这些案件的各方可能愿意选择具有背景知识和训练的中立仲裁者,以便可以更好地理解相关的主题问题、事实和权利要求。各方选用此类专业人员无需对事实调查人进行培训,并可让各方更好地控制时间、精力和金钱方面的支出,从而简化争议解决机制。

(五)商业知识产权许可争议中的ADR

越来越多的公司尝试签订许可协议,利用其知识产权并将知识产权的价值进行最大化。此类协议往往包括一项条款,规定采用ADR解决可能出现的关于知识产权和许可权关系的任何争议。但这些许可也可能引发涉及相关主题的问题。例如,一种问题可能包括一份许可是否以及在多大程度上包括特定的计算机程序源代码和目标代码,因此,如果该产品事实上完全特许的情况下,该问题便涉及软件产品的特许使用权费。因为许可协议通常关注充分描述许可的范围和实质内容,所以如果仲裁者对该技术主题的理解也可对此类问题有帮助,此项内容与上面所讨论的涉及专利争议的潜在和复杂的问题如出一辙。

就此意义而言,签订知识产权许可协议时,双方必须认真考虑决定合同中是否应包含ADR条款时可能出现的问题特性和潜在的复杂性。如果各方决定包含ADR条款,在签订合同时而不是在争议产生后对可用的ADR类型或允许披露的范围等问题进行考虑,可能更加有利。在早期阶段对采用ADR达成一致的优势是律师和企业高管可建立公平的行为规则,如果产生争议,证明该行为确实有利。但在尚未知道可能出现的争议的性质和确切主题时,对确定用来解决未来冲突采用的程序过程中,各方必须格外谨慎。因此,如果ADR条款的起草者适当考虑可能的ADR情况,并相应地起草其协议,知识产权许可协议各方能为将来可能出现的任何冲突做好经济、有效和合理的解决方案准备。此外,提前同意采用ADR可避免各方将来担心对方认为提出ADR建议是示弱的表现。

结论

确切地说,大多数知识产权案件将在某种程度上受益于各种替代性争议解决机制,包括通过庭外和解、缩小问题范围、改善沟通途径,或利用案例规划援助。替代性争议解决机制的主要益处之一就是各方可选定适合其案件的流程,并按其需求调整该流程。因此,为从替代性争议解决机制获得最有利的结果,律师应该帮助其客户做出明智的决定,选择合适的替代性争议解决机制流程并根据案件进行定制,应该为自己和客户做好充分准备,参与有意义的替代性争议解决机制程序。

亚伯拉罕林肯极富表现力的话可作为经典结论:“律师的部分角色是尽可能说服同胞和解。告诉他们名义上的诉讼赢家往往实际上是输家,因为他们损失了费用、开支并浪费了时间。”目前,许多知识产权律师及其客户通常不会考虑将替代性争议解决机制作为解决争议的方式,这是令人遗憾的一种选择。
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