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主要国家(美日韩)海关知识产权保护研究

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第一节 TRIPS协议(《与贸易有关的知识产权协定》) 返回

1993年12月15日,包括中国在内的117个国家和地区,在日内瓦结束了长达七年之久的乌拉圭回合多边贸易谈判,1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什城举行的部长会议,各参加方签署了反映乌拉圭回合全部谈判结果的最后文件,并将“关税与贸易总协定(GATT)”改为“世界贸易组织(WTO)”,WTO于1995年1月1日正式成立。1986年,在美国的竭力主导下,乌拉圭谈判中把与贸易有关的知识产权列入多边谈判的议题。该议题提出的目标是“减少国际贸易的扭曲和阻碍并考虑给予知识产权充分有效保护的需要,保证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍。”虽然发展中国家因本国自身社会发展和经济发展水平相对落后,对TRIPS协议持慎重态度,但因谈判采取“一揽子”的方式,为寻求利益损失的最小化,不得不参加该协议的谈判。经过各方的艰苦努力,最终于1993年12月15日达成了TRIPS协议。

TRIPS协议在继承既有知识产权国际公约所规定的基本原则和制度的基础上,从贸易的角度构建知识产权法律保护体系,对各种知识产权的国际保护作了若干新的规定。

TRIPS协议第三部分是“知识产权执法”篇,从第41条到第60条共五节内容,对各成员方的知识产权执法做出了规定。其中第四节(从第51条到第60条)“边境措施”(即知识产权海关保护),是知识产权海关保护法律制度的重要渊源。

TRIPS协议规定的边境措施的主要内容包括:

一、知识产权海关保护的主体、权利客体及环节

TRIPS协议关于边境措施制度的核心条款第51条规定:各成员应采取程序,使有合法理由怀疑假冒商标或盗版货物的进口可能发生的权利持有人,能够向行政或者司法主管机关提交书面申请,要海关中止放行此类货物进入自由流通。对涉及其他知识产权侵权行为的货物,成员也可以规定同样的申请程序,只要其符合本节的要求。成员还可以提供相应的程序,对于意图从其领土出口的侵权货物,由海关中止放行。此外,2017年1月23日,随着列支敦士登、阿联酋、越南的同意,世界贸易组织(WTO)对《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)修正正式生效,该修正案同意在面临公共健康危机且医药生产能力不足的情况(有限制或无制药生产能力的国家必须依靠其他国家进口药品,以解决与艾滋病毒和其他传染病有关的公共卫生问题)下,有生产能力的成员不仅可以强制本国企业在国内销售药品,也可以出口至有需求的成员境内,将为生产和出口药品提供法律确定性,用于解决有限或无制药国家艾滋病,结核病,疟疾和其他传染病相关的公共卫生问题生产能力。

修改方式为:在TRIPS协议的议定书第31条之后增加了第31条之二,不适用“TRIPS协议”有关“强制许可”条款的一部分,以解决发展中国家传染病等公共卫生问题。并增加了“与贸易有关的知识产权协议”的附件。

(一)知识产权海关保护的主体

根据第51条的规定,受理申请的机构是“主管机关”(competent authorities),该主管机关可以是行政或者司法机关。可见,TRIPS未要求成员方指定海关为受理主体。

而可以申请保护的权利人则是权利持有人(right holder)[2]

(二)知识产权海关保护的权利客体

TRIPS协议规定的知识产权边境措施适用的范围仅仅针对假冒商标货物和盗版货物[3]。对其他侵权活动,如侵犯工业品外观设计和专利权等,TRIPS协议规定各成员可以(may)采取边境措施。TRIPS协议规定的是各成员的最低义务,它并不妨碍各成员做出高于TRIPS协议要求的规定,换言之,各国法律可以对保护的知识产权范围作扩大。

另外,TRIPS协议第60条对51条的适用作了一个例外性规定,即对于旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的非商业性质少量货物可以排除适用。但条文中使用了“可”字,说明这是一个选择性条款。

(三)知识产权海关保护的环节

关于知识产权海关保护的环节,TRIPS协议对于进口与出口作了区分,仅强制要求成员对侵权的进口货物采取边境措施,对于出口,则使用了选择性的“可以”一词。

协议同时规定,边境措施不适用于成立了自由贸易区的国家之间的边境货物流动。[4]

协议第51条“注释”部分规定,对于平行进口货物、过境货物,不适用海关中止放行程序。[5]

二、知识产权海关保护的措施与程序

(一)知识产权海关保护的方式

启动知识产权海关保护的方式有两种,一是依申请保护,二是依职权保护。所谓依申请保护,是指海关根据权利人的申请,对侵权嫌疑货物实施中止放行的措施。所谓依职权保护,是指海关在监管过程中发现进出口货物有侵犯知识产权的嫌疑时,主动中止货物放行的措施。

TRIPS协议要求各成员方提供基本的边境保护方式是依申请的保护方式,“依职权采取边境措施”属于任意性规定。

1.依申请保护(application)

根据TRIPS协议第52条,权利持有人申请保护时,应当具备下列条件:[6]

(1)权利持有人需要提供充分的证据,以使主管机关相信,根据进口国法律,可以初步推定权利持有人的知识产权受到侵犯;

(2)提供货物足够详细的说明,以便海关易于辨认;

海关应当在合理期限内告知申请人是否受理申请。如果决定采取中止放行措施,则告知采取措施的期限。

2.依职权保护(ex-officio)

根据TRIPS协议第58条的规定,如果成员国要求主管机关依职权提供保护,而主管机关在其已获得的初步证据的基础上,主动采取行动中止放行的,可以随时向权利持有人索取可能有助于其行使权力的任何信息。其义务在于立即将中止放行的决定通知进口人及权利持有人,并向进口人提供复审的机会。

(二)申请人的担保与相对人的反担保

1.申请人的担保。TRIPS协议第53条第1款规定,为了保护被告及主管机关,并防止权利滥用,主管机关有权要求申请人提供相应的保证金或同等的担保。但此类保证金或者担保不得不合理阻止对这些程序的援用。即成员国为了防止权利人滥用中止放行措施,可以要求申请人在申请采取中止放行措施时提供担保,但对保证金适用条件的规定应当合理,不能产生实质上阻止权利人申请这一后果。

2.相对人的反担保。TRIPS协议第53条第2款规定,如果根据申请,涉及工业设计(industrial designs)、专利、集成电路布图设计(layout-designs)或者未公开信息(undisclosed information)的货物进入流通被海关决定(非由司法机关或者其他独立机关决定)中止放行,而第55条规定的期限已经届满但未得到获得授权的机构的临时救济,则此类货物的所有人、进口商、或者收货人有权在交纳一笔足以保护权利持有人的保证金后要求予以放行。如果权利持有人未在合理期限内起诉,该保证金应当应予解除。即如果第55条规定的中止放行期限届满,涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或者未公开信息的货物放行需要提供反担保。如果是司法机关或者其他独立机关作出的中止放行决定,则不适用反担保放行制度。

(三)海关中止放行的通知及中止放行的时限

根据TRIPS协议第51条作出的中止放行决定,海关应立即通知进口人和申请人。

TRIPS协议第55条规定了中止放行的时限。

根据TRIPS协议第55条,在向申请人送达关于中止放行的通知后不超过10个工作日的期限内,若海关没有被告知已由除被告之外的当事人(一般是权利人持有人、进口商、收货人等,作者加)就关于案件的是非曲直的裁决提出诉讼,或者没有被告获得授权的机关已采取临时措施延长中止放行期限,只要符合所有其他进口或者出口条件,则货物应予放行;在适当情况下,此时限可再延长10个工作日。如果已启动就案件是非曲直作出裁决诉讼,则应被告请求,应进行审查,包括进行听证,以期在合理期限内决定这些措施是否应予修改、撤销或者确认。

即在一般情况下,中止放行的时限是10个工作日,在适当情况下,可以延长10个工作日的时限。

(四)当事人的检验权和获得信息权

TRIPS协议第57条规定,在不影响保护保密信息的前提下,各成员应授权主管机关给予权利持有人充分的机会,使之能够对海关扣留的货物进行检查,以便证实自己的权利请求。主管机关也有权向进口者提供同等机会对货物进行检查。在对案件确系侵权已有定论的情况下,成员可以授权该主管机关将发货人、进口者和收货人的姓名和地址以及所涉及货物的数量通知权利持有人。[7]

(五)对进口商和货物所有人的赔偿

TRIPS协议第56条规定,有关主管机关有权责令申请人向该商品的进口人、收货人和所有人对因错误扣留货物或者对扣留按照第55条放行的货物而造成的损失支付适当的赔偿。[8]

TRIPS协议第58条(c)规定,只有在采取措施是出于善意的情况下,各成员方可免除公共机关和官员适当赔偿的责任。

(六)救济

TRIPS协议第59条规定,在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权利并在遵守被告有权寻求司法审查的前提下,主管机关有权依照第46条所列原则责令销毁或者处理侵权货物。对于假冒商标货物,主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或者对其适用不同的海关程序,特殊情况除外。[9]

这是一项强制性规定,其关键点“将侵权货物在商业渠道之外进行处置”是为了从根本上保护权利人的权利。

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