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主要国家(美日韩)海关知识产权保护研究

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第二节 ACTA(《反假冒贸易协议》) 返回

《反假冒贸易协议》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement),简称ACTA。ACTA是美、欧、日等知识产权大国不满足于TRIPS协议对知识产权的保护力度,针对假冒商标和盗版问题的执法而发起的谈判所达成的成果,旨在成员方之间建立一个知识产权执法的新标准。ACTA正式谈判始于2008年,谈判伙伴包括欧盟、美国、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新西兰、摩洛哥、墨西哥、新加坡和瑞士。至2010年,ACTA的谈判方增加至37个。2010年9月23日至10月2日成员方在日本进行了最后一回合(第十一轮)谈判,并确定了最终文本。目前已有10个国家或地区在协定书上签字,他们是美国、欧盟、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、摩洛哥、新西兰、新加坡和墨西哥。然而该协定尚需获得其中六个签署国的国内正式批准文本才能生效。而目前只有日本一个国家交存ACTA批准书,所以,ACTA至今未生效。我国台湾地区于2011年12月9日由经济智慧财产局宣布研议申请加入。

ACTA包括初始条款和定义、知识产权执法的法律框架、执法实践、国际合作、制度安排、最后条款等六章,涉及知识产权保护民事执法、行政执法、刑事、边境措施、数字环境下的知识产权执法等多项措施和保护手段。ACTA自产生伊始便一直备受争议。以我国和印度为代表的部分国家指责其超过了TRIPS协议的执行义务,变相施加了贸易限制。成员国国内的反对声则主要集中在其可能对公民权利、言论自由与隐私权产生影响。ACTA在知识产权执法的法律框架下专门规定了边境措施的章节,对边境执法作了细致的规定。下文通过与TRIPS协议的比较,对ACTA的相关内容作介绍。

一、知识产权海关保护的主体、权利客体及环节

(一)知识产权海关保护的主体

就受理申请的主体,ACTA沿袭了TRIPS协议的用词:“主管机关”,但ACTA对“主管机关”一词有专门的界定,是指成员方法律规定的适当的司法、行政或者执法机关。实际上也未要求成员方指定海关作为受理主体。

关于可以提出申请的权利主体,ACTA和TRIPS协议一样,也使用了权利持有人(Right holder)这一表述,而且,对“权利持有人”一词的解释也与TRIPS协议基本相同[3]

(二)知识产权海关保护的权利客体

TRIPS协议第51条要求各国采取边境措施的对象必须包括假冒商标货物和盗版货物,侵犯其它知识产权的货物是否纳入知识产权边境措施的适用范围则由成员自己决定。ACTA虽然同样主要针对假冒和盗版货物,但ACTA第一章第5条对于“知识产权”的定义包含了TRIPS协议第二部分第1-7节中规定的七种知识产权,只是在第13条(边境措施范围)章节增加了脚注6,内容是:“成员方同意,专利和未公开信息保护不属于该节的范围。”这样,ACTA项下知识产权海关保护的权利客体包括:1.版权和邻接权;2.商标;3.地理标志;4.工业品外观设计;5. 集成电路的布图设计。问题是,ACTA第一章第3条又规定,如果缔约一方的法律法规不保护某种知识产权,本协议不会对该缔约方施加义务要求其采取措施。可见,在知识产权海关保护的权利客体上,ACTA虽然有所扩大,但没有为缔约方增加强制性义务。

此外,TRIPS协议第60条对51条的适用作了一个例外性规定,即对于旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的非商业性质的少量货物可以(may)排除适用。但ACTA第14条规定与其略有不同。该条(1)规定,成员方必须(shall)将商业性的少量运送货物纳入边境保护的范围。该条(2)规定,成员方可以(may)将旅客个人行李中携带的非商业性的少量货物排除在边境保护之外。相比较,ACTA明确增加了成员方的义务,必须将商业性的少量运送货物纳入边境保护的范围。

(三)知识产权海关保护的环节

TRIPS协议规定,对进口环节提供知识产权边境保护是成员必须履行的义务,对于出口环节是否予以保护可以由各成员方自行规定,对于过境货物[4]成员没有义务适用边境保护程序。而ACTA规定在进口和出口环节提供知识产权边境保护是成员必须履行的义务(用了shall一词);并可以(may)对过境货物和其他被海关控制下的货物提供知识产权边境保护。另外,根据ACTA第2节第5条的定义,边境措施下的“领土”,包括一方的海关领土和自由区(all free zones)。

显然,ACTA规定的保护环节明显超出TRIPS协议的规定,根据ACTA,对进出口环节适用边境措施是义务,自由区也属于适用范围;对于过境和其他被海关控制下的货物是否提供知识产权边境保护由成员方自行决定。

对于平行进口,ACTA采取了与TRIPS协议一致的态度,即成员没有义务将边境措施的程序适用于平行进口的货物。[5]

二、知识产权海关保护措施与程序

(一)启动(保护模式)

TRIPS协议要求各成员方提供基本的边境保护方式是依申请的保护方式,“依职权采取边境措施”属于任意性规定。

ACTA也同样规定了这两种保护模式,对海关的主动保护也使用了“可以”(may)一词。

但在申请程序上,ACTA第17条与TRIPS协议第52条规定的要求有所不同。

1.根据TRIPS协议第52条,权利持有人申请保护时,应当具备下列条件:(1)权利持有人需要提供充分的证据,以使主管机关相信,根据进口国法律,可以初步推定权利持有人的知识产权受到侵犯;(2)提供货物足够详细的说明,以便海关易于辨认;而ACTA对于要求权利人提供对侵权商品详细说明的证据放宽了条件,只需要权利人在“能够知晓的范围内”提供,并且对于商品描述说明不得不合理地阻碍权利人申请海关边境保护措施。ACTA的这一规定有助于权利人权利的实现。

2.根据ACTA第17条(2),成员方可以规定,权利人的一次申请可以适用于多次货运。还可以规定,应权利持有人的请求,中止放行、扣押嫌疑货物的申请可以适用于选择的海关监控下的进出口地点(即权利人可以在领土内的任一海关申请,但申请可以适用于选择的多个海关监控下的进出口地点,作者加)。这些措施在方便权利申请人的同时,也可提高海关的执法效率。

(二)检查和信息权

在信息权的规定方面,TRIPS协议第57条规定,在案件侵权已经作出肯定裁决的情况下,成员可授权主管机关将发货人、进口人及收货人的姓名和地址以及有关货物的数量告知权利持有人。ACTA对权利持有人的信息权进行扩展,规定主管机关在侵权发现阶段即可将上述信息告知权利持有人,可告知的信息也更为具体详细,比如商品来源国、商品制造商的姓名和地址,等等。ACTA明显有利于权利持有人。

ACTA对检查权没有规定。

(三)权利人的担保和相对人的反担保

TRIPS协议第53条用两个条款分别规定了担保和反担保的程序,其中,反担保放行制度主要适用于涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或者未公开信息的货物放行。

ACTA的第18条规定了边境措施中的担保制度,与TRIPS协议的规定存在下列不同:

1.明确担保可采用担保书的形式做出,条件是,在主管机关裁定被中止放行或被扣押的货物并不侵权时不会对被申请人造成任何损害。

2.在货物所有人、进口人、收货人提供反担保制度上体现出不同的原则。一是未区分可以适用反担保的知识产权类型,二是规定只有在例外情况下或依据司法命令,成员方可允许被申请人在提交担保书或其他担保时获得涉嫌货物的放行。就担保制度而言,ACTA以提供担保中止放行为基本程序,允许例外情况下或者基于司法裁决的反担保程序的适用。具体何为例外情况,ACTA并没有明确,给各成员国留下了自行决定相关制度的空间。比较而言,ACTA缩小了货物通过反担保放行的可能性。

(四)赔偿和救济

TRIPS协议第56条规定,对于因错误扣留商品造成的损失、或使应放行的商品因扣留而造成损害,主管机关应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当赔偿。ACTA对赔偿没有规定。

TRIPS协议的第59条规定了销毁侵权商品的救济方式。特别是对于假冒商标商品,TRIPS协议规定,除了特殊情况,主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口。ACTA的第20条进一步规定,如果这些侵权商品没有被销毁,成员方应当确保,除了特殊情况,必须在商业渠道之外处理这些商品,以避免给权利人带来损害。相较而言,ACTA的规定使得侵权货物在略作改变的状态下进入商业渠道的可行性变小了。

此外,ACTA还增加了TRIPS协议中没有涉及的行政处罚权限,规定了成员方可以授权主管当局在确认侵权商品的情况下实施行政处罚。可见ACTA对侵权行为明显加大了处罚力度。

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