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我国企业对外贸易中的知识产权风险评估

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第三节 企业对外贸易中知识产权风险的表现 返回

在调查分析的基础上,课题组收集了一批近年来我国企业在对外贸易中的知识产权纠纷案例,进行了深入分析,同时借鉴其他学者的相关研究结果,基于宏观和微观两个层面,概括目前我国企业在对外贸易中知识产权风险的主要表现。

一、宏观层面的知识产权壁垒

知识产权壁垒是指在保护知识产权的名义下,对含有知识产权的商品,如专利商品、贴有合法商标的商品,以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制,或者凭借拥有的知识产权优势,实行“不公平贸易”。[1]其具体表现在两个方面:

(一)制度壁垒

发达国家主导知识产权国际规则的制定。在世界贸易组织框架内,发达国家才是知识产权国际规则的主导者,发展中国家只是接受者,充其量是参与者。TRIPs协议高水平保护知识产权的实体规则明显偏袒发达国家,发展中国家实施该协议存在诸多困难。由此可见,在经济全球化的背景下,知识产权国际保护既是发展中国家平等地参与国际贸易的先决条件,更是发达国家维持其贸易优势的法律工具。近年来,发达国家凭借其优势地位,充分利用WTO、WIPO等多边场合,将符合其切身利益的立场体现在国际规则中,规定一些符合其要求的高标准,使包括我国在内的发展中国家极其不利,这导致了国际知识产权领域发达国家与发展中国家间的利益失衡和冲突。2007年开始,以美国为首的部分发达国家正在进行《反假冒贸易协议》(ACTA)谈判,该协议超过了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)执行义务,对TRIPS中包含的灵活性加以限制,旨在建立新的知识产权国际保护标准,进一步强化知识产权民事执法、海关措施和刑事救济手段,维护知识产权强国的垄断地位。TRIPS是WTO成员国于1994年签署的多边贸易协议之一。为了落实该协议,许多发展中国家都修改并强化了国内知识产权法律体系,这已经是一个不小的挑战了。任何超越TRIPS标准的新协议对包括我国在内的发展中国家来说都是不可接受的,甚至会导致灾难性的后果。

发达国家严格的知识产权国内立法。为了确保自身的绝对优势地位,发达国家在国内立法中,纷纷制定严格的知识产权保护措施。这其中最为著名的,就是美国国内贸易法方面的301、337条款。301、337条款,从国际、国内两个层面加大对美国知识产权的保护。通过301条款,美国实施知识产权保护国际延伸的策略,谋求别国对其知识产权基于最高水平的保护,“为美国产品提供充分有效的知识产权保护和公平平等的市场准入机会”。美国曾先后于1991年4月、1994年6月、1996年4月对我国发起“特殊”301调查,同时公布报复清单,步步为营,迫使中国与之先后签订了《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》、《中美关于保护知识产权的协议》,并于1999年3月12日正式签署《中美知识产权协议》。2010年度美国知识产权特别301报告中,将中国列为优先观察名单。优先观察名单中的贸易伙伴被认为不能为依赖知识产权保护的人们提供有效的保护和执法,或者市场准入渠道。337条款则构成我国企业进入美国市场的严重贸易壁垒。依据该条款的具体规定,任何向美国出口的产品若涉及侵犯美国的在先知识产权,美国的专利及商标等所有人均可依据该条款的规定,向美国国际贸易委员会递交“申请书”来保护自己的各项权利不受进口商品的侵害。通过调查,美国国际贸易委员会(ITC)一旦认定某项进口产品侵犯美国企业知识产权,则可颁布命令,禁止进口该项产品。337条款起诉条件宽泛、结案迅速且后果严重,已成为美国企业打击我国企业出口潜力的有力武器。截至2008年底,ITC发起的337起调查中,涉及我国产品共90起。在这90起中,直接涉及我国企业61起,涉案企业164家,涉及下游企业则多达上万家。此外,某些调查虽然不直接涉及我国企业,但鉴于产业链的相关性,我国企业也面临着唇亡齿寒的被动局面。从2002年开始,我国已连续8年成为337调查的主要对象和最大受害国。11美国针对我国企业的337调查几乎涉及出口到美国的产品的各个领域,成为中国企业进入美国市场的梦魇。此外,在2010年5月5日,美国国际贸易委员会正式启动对中国知识产权侵权和自主创新政策的332 调查(常规性事实调查)。此次调查涉及中国知识产权侵权的主要类型、中国自主创新政策,判定中国知识产权侵权和自主创新政策对美国经济整体和美国经济各部门(包括美国就业)影响等内容。所谓322调查是根据美国《1930年关税法》第322条的规定,美国国际贸易委员会应美国总统、众议院筹款委员会、参议院财政委员会和美国贸易代表办公室的要求,自行对包括美国与他国产业竞争态势在内的任何涉及关税和贸易的事件,进行“常规性事实调查(General Fact-finding Investigations)”并出具报告。根据法律规定,除非有特别要求,美国国际贸易委员会做出的332调查最终报告不包含任何政策性建议,也不得为任何由总统实施的贸易行为提供法律依据。但实际情况是,332调查经常成为美国未来启动反倾销、反补贴和保障措施等贸易救济措施的先兆。如2000年美国国际贸易委员会应众议院要求,对美、中两国焦炭产业的情况进行了332调查。2001年9月,美国商务部即裁定该产品构成倾销,最终导致产自中国的产品几乎完全退出美国市场。2010年6月,美国又颁布了《打击侵犯知识产权的联合战略计划》。该战略计划旨在将知识产权执法作为政府优先事项,保护美国资源和技术,提升美国经济。我们的邻国日本在2002年提出“知识产权立国”的国家战略,发表了《知识产权战略大纲》,通过了《知识产权基本法》。在2003年7月1日,日本实施《种苗法》,强化了对本国优良品种的保护,并加大对侵权的打击力度。2003年12月4日,日本海关对从中国进口的蔺草制品以侵犯知识产权为由,在没有对事实进行调查取证的情况下,超出被诉侵权的榻榻米范围,对提花席、双首席等产品都进行全部产品检查,给我国出口企业造成大量不必要的损失。

(二)技术壁垒

知识经济时代,技术成为推动生产力发展和人类社会进步的决定性因素,成为国家、产业和企业竞争的核心要素,决定着一个国家、地区的综合竞争力。[2]随着我国加入WTO,关税、配额和许可证制度等传统的贸易保护措施对我国出口贸易的限制作用已大大削弱,发达国家转而凭借自身技术及知识产权优势,将专利、商标等与技术标准、技术法规相结合,构筑遏制我国企业出口的技术壁垒,导致我国出口企业每年损失达至数百亿美元之巨。温州打火机案是我国入世后,遇到的第一起专利壁垒案件。温州打火机,凭借产品低廉耐用特性,占据国际市场相当份额。欧盟CR法案,则将欧方自身掌握的专利技术作为一种行业标准和市场准入标准规定到法案并运用于国际贸易中。缺乏自身专利技术的中国企业产品,在进入欧洲市场时,面临一个难以跨越的技术标准,最终导致我国企业受损,出口贸易受到重创。近几年,美国、日本、欧盟在进口方面都利用高新技术及专利,在进口产品的认证要求、技术标准要求、有毒有害物质限量要求、标签和标志要求、包装及材料等方面制定严格的技术标准,建立严格的技术性贸易措施体系。其中,不断提高“技术标准”已成为欧盟封堵中国产品的“杀手锏”。2007年6月实施的欧盟REACH(即“化学品注册、评估、授权和限制制度”)法案取代了欧盟已有的40多项有关化学品的指令和法规,涉及面相当广,影响尤为深远,是中国入世后遭遇的影响最大的技术贸易壁垒;2007年8月实施的EUP(《用能产品生态设计框架指令》),要求企业在设计新产品的时候,不仅要考虑功能、性能、材料、结构、外观等常规因素,还要考虑整个产品生命周期对能源、环境、自然资源的影响程度,同时要求符合EUP指令要求的产品须附上CE标志(欧洲共同市场安全标志),才能取得产品投放欧洲市场的通行证。分析人士认为,EUP指令80%是针对中国企业,其对中国机电产品的出口影响年均超过500亿元人民币。[3]我国企业产品想要进入欧盟市场,必须付出较大成本,以达到进口国指定的技术标准,同时还需要向欧盟的知识产权人支付高额的使用费。这使得企业利润空间压缩,竞争力下降,多数企业最终只有放弃海外市场。日本在2005年11月颁布《肯定列表制度》,大幅增加新的检测标准,农药、兽药和添加剂种类从最初的63种提高到797种,农、兽药残留标准从229种提高到714种,相关化学品标准从2470种增加到目前的5.1392万种。上述标准直接影响到我国的6200多家对日本农产品出口企业,以及主产区的经济发展和农民增收。技术壁垒动辄关系到一个国家整个行业的生存和发展。2009年国家质检总局开展国外技术性贸易措施对中国出口企业影响问卷调查,调查结果显示,2009年我国共有34.3%的出口企业受到国外技术性贸易措施不同程度的影响;全年出口贸易直接损失574.32亿美元,比2008年增加68.9亿美元,占同期出口总额的4.78%;企业新增成本246.25亿美元。[4]伴随技术重要性的日益提升,技术壁垒已给我国企业参与国际经济贸易活动、分享贸易自由化成果提出了新挑战。

二、微观层面的具体风险事件

(一)产品海外被控知识产权侵权风险

伴随我国出口贸易的增加,海外知识产权诉讼也呈迅速增长趋势,其中96%以上为专利侵权诉讼。而在众多的诉讼中,约90%以上是我国企业首先作为被告进入诉讼,比如著名的莱伏顿诉通领、索尼诉比亚迪、思科诉华为等。专利侵权诉讼基于其高诉讼额、天价赔偿等特点,已成为外国企业打压中国企业的不二法宝。2009年1月至9月,已有联想公司、中兴通讯公司、海尔公司、UT斯达康公司、华为公司等在美国联邦法院新卷入约26起专利诉讼,占其历史累计总数的45.6%。繁冗的诉讼程序、昂贵的诉讼费用,严重阻碍了中国企业海外市场扩张进程。国外市场大量知识产权诉讼并非仅针对中国企业,早在上世纪60至70年代,伴随日本产品大量进入美国市场,针对日本企业专利诉讼迅猛增长;到了80至90年代,更多的专利诉讼是针对韩国公司。发达国家企业提出专利诉讼无非有以下几种目的:一是获取技术许可收入,以此收回公司巨额的研发投入;二是针对市场上企业的主要竞争对手,通过专利诉讼打击竞争对手,使其丧失竞争优势,防止一个新崛起的竞争对手分割现有市场,保持企业自身在现在和未来市场上的领先地位。此外,目前广泛出现的专利地痞(Patent Troll),其诉讼动机就是直接获得大笔赔偿。除了法律风险外,知识产权侵权诉讼还容易引发我国企业的运营风险和资本风险。知识产权诉讼一旦发生,举证、应诉等程序,可能分散公司负责人的经营精力,消耗公司整体经营注意力,从而影响到公司的整体运营。成为侵权诉讼被告,企业还要承担来自股东的压力、客户的不信任,面临股东、客户的流失,影响到公司整体经营绩效。

在我国企业面临巨大的知识产权侵权诉讼压力的同时,我国企业众多的创新成果和品牌也受到越来越严重的侵权威胁,企业开始加大对自身权益的保护力度。2006年2月16日,朗科公司宣布在美国正式起诉全球最大的移动存储企业之一、美国PNY公司侵犯其美国专利。这是中国大陆企业首次以侵犯专利为由对一家美国企业提起诉讼。

(二)商标海外抢注风险

近些年来,我国企业的商标大量在海外被抢注,企业出口自身产品,还需缴纳高额商标使用许可费,这给我国企业对外贸易造成重大影响,也是企业频繁进行海外知识产权维权的直接原因。在被抢注的商标中,不仅有“全聚德”、“狗不理”、“同仁堂”、“王致和”、“六必居”、“五粮液”、“五芳斋”等众多中华老字号商标,几乎每一家进军海外市场的中国知名企业都面临商标被抢注的风险。“海信”商标在德国被抢注,“格力”商标在巴西被抢注,“科龙”商标在新加坡被抢注,新科、康佳、德赛、上广电和步步高等知名家电品牌在俄罗斯遭抢注,“英雄”在日本被抢注,“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时被抢注,“红星”二锅头在欧盟被抢注,中国国家旅行社“地球”、“CITS”商标在美国被抢注。我国商标在海外被大量抢注,抢注者不外乎两种目的:一是借此牟利。注册一件商标的费用,在欧美等发达国家一般为2000美元,在东南亚等国家一般只需1000美元,而转让价格往往令人咋舌。全聚德公司曾以10倍价钱买回在香港被抢注的“全聚德”商标;针对“海信”商标,德国博世—西门子初期开出4000万欧元的商标转让价格,后经多方协商,青岛海信集团最终以50万欧元的价格才将商标赎回。巨大的收益,使得更多的人加入抢注中国知名企业商标的行列,而且呈现出产业化趋势。加拿大多伦多甚至有一家叫做“中华老字号抢注公司”的网站,网页上整齐排列着数百家中华老字号商标,公然大批量买卖中华老字号。专业化的国际炒家,首先对中国惯用商标进行市场进入的可能性预测,并蓄意抢先注册,而后进行商标倒卖或者以“侵权”之名提出诉讼以骗取巨额赔偿。二是海外同行企业通过抢注商标制造知识产权纠纷,对我国企业设置贸易壁垒,阻止我国企业进入该国市场,[5]西门子(含博世—西门子及西门子所属子公司)恶意抢注海信、东林等7家中国企业商标就是典型代表。据国家工商总局的不完全统计,目前国内有15%的知名商标在国外被抢注。而自上世纪80年代,中国出口商品商标被抢注的有2000多起,造成每年约10亿元无形资产流失。

(三)海外参展侵权风险

赴海外参展,是我国企业提升产品知名度、开拓海外市场的有效途径。但伴随会展经济的蓬勃发展,展览会上的知识产权问题也日益凸显。在一些著名的展会上,如德国汉诺威国际信息及通信技术博览会、德国柏林国际电子消费品展览会、美国拉斯维加斯国际消费电子展上,我国参展企业频频遭受国外企业采取的相关措施,其中最为常见的就是“临时禁令”。我国广大参展企业对海外展会知识产权保护的法律程序知之甚少,接到相关法律文件,往往惊慌失措,无法有效解决问题。大量纠纷不但使企业遭到展会撤展、费用受损、员工安全受威胁、心理受到打击等直接影响,也造成海外市场丢失,企业“走出去”步伐受阻,蒙上造假制假恶名等间接影响。更有甚者,还会损害中国国家形象,影响我国实施创新型国家战略。

(四)外国海关查扣风险

产品出口到国外,第一关就是进口国的海关。海关在制止侵犯知识产权产品的跨国界流动方面发挥主要作用。在全球范围内,侵犯知识产权产品的扣押绝大多数是由各国(地区)海关实施的。近几年我国企业出口产品被外国海关扣押、查封、罚没的事件不断发生,暴露我国企业缺乏知识产权意识和对外国知识产权海关保护制度缺乏必要的认识。欧盟、美国海关对于知识产权的保护都是以进口环节保护为主,保护的知识产权范围包括商标专用权、著作权、专利权等,海关保护的申请、案件的调查处理等方面都体现了简便的原则,尽可能给予本国企业全方位的保护。2009年,欧盟海关介入查处涉嫌知识产权侵权案件43572宗,共计扣押1.18亿件涉嫌侵权货物。中国仍是侵犯知识产权产品的主要来源地,在所查获的侵犯知识产权产品中所占比重为64%。[6]美国《2009年海关再授权法案》加强了知识产权保护的条款。在美国海关被扣押的知识产权侵权产品中,涉及我国的扣押货物占被扣货物总量的比例已经连续6年超过50%。2008年,我国因知识产权侵权被美国海关扣押的货物就高达22.17亿美元,占被扣总量的81%。[7]这也导致美国海关更加关注来自中国的产品。而且美国海关对侵权产品的惩治措施十分严厉,通常是先扣留、查实后再退运、充公、高额罚款等。以侵权罚款为例,罚款额不按货物实际价值计算,而是按被侵权的品牌产品价值为基数。有的货物虽是部分产品侵权,处罚却是针对全部产品。如果处理不当,涉案的中国企业可能因为巨额的罚款而倾家荡产。

(五)域名境外被抢注

随着互联网的日益普及和广泛商业化,电子商务、网络营销相继出现,并呈现蓬勃、持续发展的势头。现实社会的各类商业活动陆续在网络中出现,网络日益显露出无限商机,隐藏着无限潜力。企业要在互联网中从事商业活动,首先必须确定自己的网络位置。域名作为企业在互联网上的有效标识,越来越得到人们的青睐。一些具有开创性的企业和商家开始有意识地利用域名、宣传自己的网站来创造新交易环境下的利润,域名成了网络时代企业的“环球商标”,其商业价值变得不可估量。截至2009年底,所有全球顶级域名的注册总数超过1.92亿。我国大部分企业还没有意识到网络对企业未来发展的重要作用,域名保护意识较弱。企业不重视域名的设计和申请,不善于利用域名与商标、企业名称一体化的保护策略,更不善于运用防御性域名申请策略,这也给国外同类竞争者留下了可利用的空间。域名注册程序简单,费用低廉且注册的域名具有国际性,因此从域名产生之日,抢注他人商标和企业名称等商业标识的现象就十分严重。伴随信息技术、电子商务的发展,“域名抢注”、“域名劫持”等域名权益侵权事件也呈现高速增长趋势。相关统计数据显示,2008年世界知识产权组织累计受理2329起域名纠纷投诉,这一数字比前一年上升8%。[8]我国企业域名保护意识淡薄,在开拓海外市场时,也频繁遭遇“域名抢注”、“域名劫持”,这使得本想登录到我国企业网站的客户可能来到域名抢注者的网站上。随后的结果是,客户进入了一个钓鱼网站或者进入一个内容让人反感的网站,或者更为常见的,进入了一个提供直接竞争的商品和服务的网站。而域名抢注者通过“域名停靠(Domain-Parking)”获取广告收益。无论哪种情况,对我国企业来说都是不利的,会给企业带来声誉上或者经济上的损失,甚至影响企业海外市场的整体布局。

在遭受域名抢注的同时,许多中国企业在和国际公司的“.COM”域名争夺中败下阵来。“.COM”域名管辖权设在美国,有关“.COM”域名纠纷适用美国法律。如此一来“.COM”域名仲裁机构在执行时,不可避免地会倾向于保护美国当地的商标和企业,即使主观上没有偏袒,客观上由于语言、文化、习俗等各方面的影响,也会给裁决带来一定的干扰。从近年来的仲裁倾向看,“.COM”域名仲裁机构对商标权,尤其是美国当地商标的保护倾向非常明显,如果遭遇这些商标,中国注册者的域名权利基本无胜诉可能。一些在中国毫不知名的商标,如“B. I. C. I”、“OFFICEMAX”等,也分别凭借商标权赢得了域名所有权。而语言的陌生、法律环境的不了解,更是使得中国注册者处于应诉上的劣势。在涉华“.COM”域名争议案中,中国公司被裁定需要把域名转移给外国公司的案例高达90%。[9]中国注册者在CMZ.com、cnskype.com、civ4.com这些域名争议中的失利,导致经营多年的“.COM”域名转移给美国企业,品牌资产白白流失。

无论是域名境外抢注风险还是“.COM”域名权境外掠夺风险,目前都难以规避。域名权是一个尚未被各国现行法普遍肯定的新型知识产权。但法律上未能将其明确作为一种民事权利进行规定,已经成为其发展中的一个隐患。这意味着该权利的内容、保护方法、侵权后的责任都还处于混沌状态。目前国际立法上往往援引侵犯商标权来加强有法可依的域名保护,许多明显有违常理的域名抢注据此得以有效遏制。但是归根到底,只有在有效立法确立之后,与域名相关的利益才有可供保护的法律依据。

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