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企业上市、重组或并购知识产权服务规范与程式研究

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第一节 上市、重组、并购与知识产权规范 返回

一、企业上市(以创业板为例)与知识产权规范

(一)企业上市与知识产权

为促进中小企业,尤其是高技术、高成长性企业的发展,为其提供融资平台,同时也为创立多层次资本市场体系,提高我国企业的自主创新能力,国家于2009年推出了创业板市场GEM(Growth Enterprises Market )。创业板,顾名思义,着眼于创业,是为了适应自主创新企业及其他成长型企业发展需要而设立的资本市场,是汇集社会资金支持高新技术企业发展的平台。与主板市场主要接纳成熟的、已形成足够规模的企业上市不同,创业板以自主创新企业及其他成长型企业为服务对象,其市场定位为“促进自主创新企业及其他成长型创业企业的发展”[1],是落实自主创新国家战略及支持处于成长期的创业企业的重要平台。因此“自主创新”、“成长型”是企业登陆创业板必须具备的特征,是开启上市大门的钥匙。

何为自主创新企业,目前的法律、法规并无统一的定义。本文认为,自主创新企业即具备自主创新能力的企业。也就是能在市场竞争中,有效运用内外部的各种创新资源,通过自身努力建立新的技术平台或改变核心技术,并取得自主知识产权,使企业不断增强其核心竞争力,从而获得持续竞争优势的企业。可见,自主创新企业的主要特点在于通过自身的创造或创新取得与产品或者服务相关的自主知识产权,形成企业的核心竞争力,从而使企业获得持续发展的动力。

从创业板的市场定位及目前已实现创业板上市企业的情况分析,与自主创新企业关系最为密切的是创新型企业及高新技术企业,或者说自主创新企业的主要表现形式是创新型企业以及高新技术企业。根据数据统计,截至2011年12月30日,创业板上市公司共281家,其中高新技术企业262家,占创业板上市公司总数的93.24%,拥有国家火炬计划项目的企业111家,拥有国家863计划项目的公司37家,获得国家创新基金支持的公司65家,国家创新型试点企业30家。[2]因此,从创新型企业和高新技术企业的特征分析自主创新的概念和内涵是一个可行的途径。

根据科技部下发的《创新型企业评价指标说明》,创新型企业的主要评价指标包括“研发投入”、“拥有一定数量的授权发明专利量”、“创新组织与管理”等[3]。根据《高新技术企业认定管理工作指引》,“通过自主研发、受让、受赠、并购等方式,或通过5年以上的独占许可方式,对其主要产品(服务)的核心技术拥有自主知识产权”是高新技术企业认定的主要条件之一[4]。由此可见,无论是自主创新企业还是高新技术企业,其最重要的认定标准可以概括为“拥有具有自主知识产权的核心技术”。企业所拥有的知识产权种类及数量,对于认定创新型企业或者高新技术企业具有重要作用,是反映自主创新能力的重要标志。因此,从创业板市场的定位来看,拥有一定数量和相当质量的知识产权是企业实现创业板上市的必要条件之一。

成长性是创业板上市的主要条件之一,也是创业板上市企业的另一重要特点。所谓企业成长是指企业由小变大、由弱变强的发展过程。企业成长性是对企业成长状态的描述,表明企业具备持续发展的能力,反映的是企业未来的经营效益与发展状况。高成长性的公司通常表现为公司的产品或者服务以及所属行业具有很好的发展性,产品前景广阔,公司规模逐年扩张、经营效益不断增长。从外部表现来看,高成长性主要体现在企业所提供的产品或服务在相关市场的占有份额不断的扩大,具体表现在企业的财务数据高速增长。尽管影响企业成长性的因素较为复杂,包括企业所处行业、产品的市场需求、企业的管理、产品营销等多种因素,但是其中最为核心的必然是企业所具备的自主创新能力,或者说企业所拥有的核心技术、经营模式等知识产权,以及强大的技术开发能力和科研转化能力。只有具有强大并且可持续的自主创新能力,获得自主知识产权才能不断研发、生产符合市场需求的产品或服务。因此,从现有的评价高成长性企业的标准来看,“知识产权”已成为判断企业是否具备高成长的重要依据之一[5],也必然成为企业登录创业板不可或缺的基础。

可见,国内创业板资本市场因其市场定位的特殊性,自产生之日起就与上市企业的知识产权有着天然的联系。一方面,企业的知识产权状况是衡量企业创新和成长性的最为重要的指标之一,与企业能否实现创业板上市息息相关[6];另一方面,知识产权的数量和质量又反过来促进和保障创业板的健康发展和目标的实现。因此,创业板的准入条件应该体现二者的关联,对企业知识产权情况进行必要的关注和要求。

(二)企业上市的知识产权规范

根据《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》等与企业申请创业板上市的要求及信息披露相关的法律、法规和规范性文件,企业申请首次公开发行股票并在创业板上市时,相关的知识产权规范集中体现在以下几点:

1.重视和体现知识产权等无形资产对创业板公司的价值

对比主板或中小板的上市规则,我们不难发现:主板或中小板上市法律、法规对拟上市企业最近一期无形资产(包括知识产权)占公司净资产的比例作了不得高于20%的限制,但是创业板审核条件中对企业的无形资产占其净资产的比例没有作出类似的规定。也就是说,在创业板市场中,无形资产(特别是知识产权)对创业板拟上市公司的价值被更为广泛的认可。当然,这种规定并不意味着在创业板对上市公司的资产构成没有要求,就公司设立而言,在满足出资形式的前提下,按照《公司法》的规定,全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。也就是说公司在创立或者增资时,无形资产占注册资本的比例最高可以达到70%。但是这仅是《公司法》对企业设立或增资的要求,随着生产经营的发展,企业所拥有的无形资产占净资产的比例可能远高于这一比例。

创业板上市审核条件中对资产构成领域之所以作出不同于主板的要求,这一方面是借鉴了海外大多数创业板市场对无形资产占比无要求的经验,另一方面也正是考虑到拟在创业板上市的企业多为创新型企业或成长型企业,这些企业以无形资产出资或入股的情况比较普遍,同时研发支出及知识产权价值占公司净资产的比例也较高的事实。更重要的是,以知识产权为核心的无形资产是企业具备创新型和高成长性的基础和体现,限制无形资产在资产结构中的比例,与创业板市场的设立初衷背道而驰。

2.拟上市公司需具备与主营业务相关的核心知识产权

对于绝大多数的企业而言,拥有知识产权的数量绝非其立足于市场的关键,对所拥有的知识产权的市场转换能力才是其获得市场竞争优势的重要保证。对此,创业板发行条件并未直接予以阐明,而是从“影响企业持续盈利能力的不利因素”的角度作出要求:发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险[7]。我们认为,这句话至少包括两层含义:其一、发行人应具备“商标、专利、专有技术”等重要的无形资产;其二、这些重要的无形资产的取得、使用不能存在重大的不利变化因素。在第一层意思中,判断企业所有的知识产权是否为其重要资产的标志之一是该等无形资产与企业的主营产品或服务是否有密切的相关性。换句话说,一个生产“车辆定位系统”的企业即使拥有数量庞大的“家庭智能化系统”专利,也不能认为该等专利构成其重要的无形资产。

根据创业板上市的相关规定,保荐机构应该对拟上市公司的成长性出具专项报告,如果其为自主创新型企业的,还需要在报告中说明其自主创新能力[8]。需要说明的是,目前并未有对该条的实施进行一步细化的标准或规范。但是鉴于对“企业所有的专利、软件及其他专有技术应该与主营业务相关才能使企业的产品或服务具有竞争力,从而获得持续发展的能力”的普遍认同,我们认为,保荐机构在对企业的成长性进行核查时应重点关注企业所拥有的知识产权与其主营业务的关联性。即,其主要产品或服务的核心技术及其来源、技术水平和成熟程度,核心技术人员、研发人员占员工总数的比例的情况,技术的市场转化能力,并说明其技术属于原始创新、集成创新或引进消化吸收再创新的情况。从信息披露的角度,我们认为,凡是与企业主营业务与技术发展相关的知识产权,如商标、专利、专有技术或著作权等的情况都必须详细的披露,这些是审核部门对公司的自主创新能力及成长性情况作出判断的主要依据。

(三)企业知识产权的状态

知识产权的状态包括事实状态及法律状态。法律状态包括该等知识产权是否处于法律的保护下,有无限制条件,保护期限的长短、是否存在诉讼或仲裁等或有风险等。总体而言,法律状态相对易于判断,且多数可以通过公开途径查询,而事实状态则要复杂得多。如在事实状态的判断中,知识产权所处的阶段(技术是否成熟)、技术产业化与市场化的确定性程度、知识产权的可替代性程度(技术是否面临淘汰或被替代等风险)、知识产权的市场价值等已经超出单纯的法律问题或经济问题。而知识产权的事实状态对企业上市的影响却是实实在在的。如,某拟上市企业的一位股东曾以某专有技术出资,在其办理完出资手续后不到半年的时间里有人就相关领域申请的一项专利技术导致其作为出资的该项专有技术被淘汰,该公司对该项专有技术进行“计提减值”的会计处理。对于上市而言,该案例反映的核心问题是:该股东的本次出资是否存在出资不实的情况?即,因技术发展的原因导致的作为出资的知识产权的实际价值发生大额减值是否引致股东出资不实的责任?如果是,根据目前的上市审核规定,出资不实将构成上市的实质性法律障碍,企业可能需要规范并相应的运行几个会计年度才能申请上市。

就目前上市相关的知识产权规范而言,其规范的重点集中在拟上市企业所有的知识产权的法律状态,比如《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第39条第2款“发行人拥有土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产的情况”。但是某些规范中亦暗含了券商或律师应该对知识产权状态进行更为深入的核查要求。如上述12号规定中第40条,发行人的重大债权债务是否存在“因……知识产权……等原因产生的侵权之债,如有,应说明对本次发行上市的影响”。这显然是对为企业提供上市辅导的相关中介结构提出了更为高的要求。在实践中,因知识产权侵权之诉导致的上市申请被否决或者搁置的案例并不在少数,这在本文的后面部分有较为详细的论述。

二、企业重组、并购与知识产权规范

一般认为,重组和并购应属于两个不同的概念和范畴,但是我国立法上对于二者并未有清晰的界定。理论和实践中,大家有意无意的将并购、重组以及其他与并购、重组相关的词语混同使用,如收购、兼并、合并、资产重组等。

从语义上来分析,重组应包含了“重新组织安排”之义,本质上是调整。从企业的角度来看,应是指对企业所拥有或控制的资源,包括资产和负债甚至所有者进行调整。如重组的对象是企业所拥有或控制的资产和负债,那么其范围应属于资产重组范畴,如《上市公司重大资产重组管理办法》(2011年修订)[9]。如重组的对象是对企业股权结构,那么其范围更为复杂,可能是公司法中的增资、分立、合并,同时可能伴随着资产或股权的收购。

有观点认为,并购系合并(兼并)和收购之义。根据我国公司法的规定,合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。可见,公司合并是对公司资源的“彻底整合”,并将伴随着主体的消灭或新生,具有极大的“破坏性”。而收购往往指对目标公司股权的购买和取得,并借此取得对目标公司的实际控制权。但《上市公司收购管理办法》对收购的认定显然超出了股权收购的范围[10]。收购与合并最显著的差别在于,收购并不必然伴随着对被收购方主体的“破坏”。对于并购内容更为详细的规定来自于《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订),根据该规定第2条对并购行为的列举,该规定中的并购应包含了股权和资产两方面的购买和控制行为[11]

通过上述分析,我们不难发现,无论是重组还是并购均具有两个显著的特点:其一、重组和并购属于企业做出的非经常性和非经营性的行为;其二、重组和并购的内容或结果均伴随着企业资产或者股权(控制权)的重大变化。当然,本章节的目的并不是要在理论和实践中划分、界定企业重组及并购的内涵和外延,而是期望通过这样的分析和概括为本文接下来的分析做一个安排。即,尽管存在经济上和制度上的差异,但重组、并购均可以理解为企业以对其资产(包括负债)或者股权结构(控制权)进行调整或安排所做出的系列行为的总和。从这个角度出发,本文并不对重组和并购作区别安排。亦即,“企业重组、并购与知识产权”系指企业在从事对其资产、负债或者股权结构进行调整或安排的行为过程中所涉及的知识产权及知识产权服务相关的问题。

(一)企业重组、并购中的知识产权动机

知识产权对于企业发展的战略意义已无需赘言。因此,虽然非上市公司在实施重组、并购等行为时不像公司申请上市或者上市公司实施重组、并购时受到相关部门的严格监管,并且在法律层面上亦没有专门针对非上市公司并购、重组的特定规范,但是在多数的企业并购、重组行为中,企业仍将知识产权问题放置在实施重组、并购计划中的核心地位。这是因为,企业是否有能力开发、保护并有效地利用知识产权将是决定企业在市场经济竞争中获得成功的关键因素之一。为扩大市场份额、提高盈利水平,许多公司都把知识产权作为参与市场竞争的秘密武器。为此,通过并购的手段来增强和巩固自己的知识产权,强化知识产权组合,乃至构造知识产权壁垒,进而达到减少竞争对手,扩大市场份额的目的已受到众多公司的青睐和追捧。可以认为,知识产权作为一项重要资产,正在改变企业实施并购、重组的动机及方式。或者说通过重组、并购以获得特定并购目标的知识产权已成为现代企业实施并购、重组活动的重要商业动机之一,也是实施或强化企业知识产权战略的重要手段。

实践中,引发以知识产权为动机的企业重组、并购的常见情况是企业研发或使用的技术或其他知识产权受到他人相关知识产权的限制。在这种情况下,企业通过重组、并购目标公司的知识产权已消除技术障碍,既可以充分利用现有技术,更关键的是为研发节省了时间,其战略意义十分重大。特别是随着现代高技术产业向密集化、精细化趋势发展,以专利为核心的知识产权丛林已随处存在,这种情况进一步放大了企业实施上述重组、并购的需求。此外,从企业战略发展等更为宏观的角度考虑,企业在拥有一定技术、专利等知识产权积累的前提下,就可能考虑实施大规模商业战略。但是,大量知识产权的形成是一个长期积淀的过程,单纯自我创造产生知识产权的模式已不足以适应企业迅速进军市场的需要,这就决定了企业通过“重组、并购”途径迅速谋求企业发展的战略性稀缺资源——知识产权已成为企业生存和发展的重要手段。

以“Google收购摩托罗拉移动终端案”为例。2011年8月15日,Google宣布将以约125亿美元的天价收购摩托罗拉移动公司,成为近10年来无线设备行业数额最大的一笔并购。对于此收购案,有分析指出,Google此举主要是为了防御,因为在此之前发生的一系列直指其Android手机操作系统的专利纠纷案件着实让Google很是头疼。而这一点也得到了googleCEO拉里-佩奇(Larry Page)的正面确认。[12]当Google开放的移动终端操作系统“Android”在全球高歌奋进的时候,Google 却在不自觉中踩上了一系列的专利“地雷”——包括苹果、微软和甲骨文等在内的一些竞争对手纷纷向Android阵营企业提出专利诉讼。在专利围攻之下,Android系统产业化成本不断上升。以致于有人断言,Android系统将有可能从最初的免费开放变成史上最贵的智能手机操作系统。

对此,Google不得不奋起反击,而且出击的重要手段之一便是通过并购知识产权,扩大自己在相关领域的话语权。据摩托罗拉移动首席执行官SanjayJha介绍,收购案前,摩托罗拉移动有1.7万项专利,另外还有7500项专利申请正处于审批程序。Google完成对摩托罗拉的收购后,直接获得了摩托罗拉积累的大量专利,这无疑会极大扩张Google专利保护的能力,使其有能力抵御甚至击退苹果、微软等公司对Android手机操作系统发起的专利侵权诉讼。

尽管有不同的声音认为这场收购盛宴除了解决专利问题还会给google带来其他的效益,google收购的目的决不仅仅在于专利[13]。但是专利等知识产权在本次收购案中的核心地位确实毋庸置疑的。Google收购摩托罗拉可谓是通过并购途径迅速扩张自身专利技术实力,突破竞争对手专利战术围堵的典型案例之一。

(二)重组、并购中的知识产权风险

知识产权在改变企业重组、并购方式的同时,也使现代企业实施的重组、并购活动充满风险和挑战。企业实施的任何资产重组或并购计划得以顺利完成并实现目标的前提是所重组或者并购对象具有完整、清晰的资产权属。同样,企业在实施以获取目标企业知识产权为主要目的重组、并购前,应该对作为交易标的的知识产权权属情况有清晰的认识。但是这并非一件轻松的事情,与其他形式的资产相比,知识产权因其自身的特点,无论是在权利归属、资产状态甚至市场价值方面均更难把握。并购、重组中常见的知识产权法律风险包括如下几点:

1.知识产权的权属瑕疵

尽管学术上对知识产权的客体存在争议,但是知识产权客体具有“无形”的特点确实不争的结论,换句话说知识产权客体具有“非独占性”特点或者说知识产权具有共享性。即,在同一时间、不同地方的不同人可能同时“占有”某一相同的知识产权。这使得知识产权的权利状态变得不像物权或者债权的那样确定。

(1)被收购方根本不享有知识产权。如,权利超过法定保护期限、未续费终止、商标权到期未续展、权利归属于被收购方雇员或者权利归属于被收购方子公司、关联公司。在这些情况下,被收购方可能存在电子或者书面形式的权属证明,但实际上这些权属证明极有可能被其它证据推翻而导致权利不存在。

(2)被收购的知识产权为共同所有。这种共同所有可以使企业之间的共同所有,或者其它约定形式存在的共同所有,也可以是法定的共同所有。不管是约定还是法定的共同所有,被收购都不具有完全处分权,其处分行为从法律上讲是无效的。

(3)被收购的知识产权存在权利限制。知识产权权利限制的最常见形式是许可。在一般性许可中,收购的目标知识产权限制尚不严格。但是,当收购方实施知识产权的能力明显优于被收购方时,被许可方可能会提出异议。排他许可和独占许可中,目标知识产权能否收购/实施在很大程度上取决于被许可人的意见。许可限制是收购中最普遍、最典型的知识产权风险。因为,很多知识产权是保密事项,缺乏有效的登记公示制度。加之合同的相对性,收购方根本无法全面知悉目标知识产权是否存在许可情形。

2.时间性和地域性风险

知识产权属于国家授权,其存在依赖于一国或一地区的法律规定,且均有保护的年限,无法像物权那样“永久存在”,这就是知识产权的地域性和时间性特点。知识产权时间性和地域性导致的并购、重组风险表现为:在国外购买的专利技术或商标在国内不一定受到法律保护,高价购买的专利技术有可能包含失效专利。即使并购企业的知识产权是PCT专利或者全球商标,并购前后目标知识产权的功能也可能存在差别。因为各国关于知识产权的转让限制是不同的,有些国家不允许特定类别的知识产权转让,有些国家对知识产权的转让规定了特定程序。在知识产权期限方面,各国法律根据知识产权的性质、特征及本国实际情况,对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。因此,确定所要收购的知识产权的有效期限是否在法律保护期限内,直接影响并购价格。

3.诉讼陷阱或侵权风险

如果第三方正在或者可能对目标知识产权提起诉讼,那么并购方不但难以达到预期商业目标,而且可能因此而官司缠身。为了规避此陷阱,并购方需要审查目标公司在近年内作为原告或被告参与的、已结案及尚在审理的诉讼案件情况,包括调查案件性质、诉讼法律关系。如果第三方对目标公司知识产权所有权及有效性提出诉讼,那么并购方需要全面评估平衡。同时,还需要关注与目标知识产权相关的仲裁事件。

除此之外,企业并购中还可能涉及到所在国的经济政策和国家安全、技术出口限制政策和反垄断等各种问题。在这些情形下,并购方付出了并购成本,但可能实际上无法获得经济利益。因此,企业必须重视重组、并购中的知识产权问题,规避风险,才能获得成功。

三、上市公司资产并购、重组的知识产权规范

上市公司因涉及广大中小投资者的利益,具有公共属性,这决定了上市公司进行并购或重组活动时需要受到国家法律、法规的特别约束。相比较非上市公司而言,国家法律、法规对上市公司实施的并购、重组的监管更强调交易的独立性、公允性以及交易对上市公司未来业务运营和盈利能力的影响,以充分保护公众投资者的合法利益,避免和打击上市公司的控股股东、董事监事和高管等利用上市公司进行并购和重组的行为谋取个人利益。根据公司法、证券法等法律法规,以及相关部门制定的规范性文件,上市公司并购、重组中的知识产权规范主要表现在以下几个方面:

(一)强调知识产权对上市公司资产独立性及完整性的影响

鉴于知识产权的所有权和授权许可使用权的特殊性,证监会一直非常关注上市公司在知识产权上的治理工作,严防上市公司实施资产并购、重组等活动时利用知识产权在权属上的特殊性,作出不利于上市公司利益的安排,对上市公司的资产独立造成损害。证监会于2007年发布了《开展加强上市公司治理专项活动有关事项的通知》(证监公司字【2007】28号),以“上市公司独立性显著增强,日常运作的规范程度明显改善,透明度明显提高,投资者和社会公众对上市公司的治理水平广泛认同”为目标,证监会发起上市公司治理的活动。其中特别将“公司商标注册与使用情况如何,工业产权、非专利技术等无形资产是否独立于大股东”作为专项治理的中心之一。在此背景下,长虹股份(600839)发布公告称,以对美国APEX公司部分应收账款、部分存货与长虹集团已注册持有的长虹商标及土地使用权实施资产置换,涉及金额15.77亿元。此项资产置换,彻底解决了长虹商标使用权与所有权分离的问题,确保了上市公司经营的独立性和资产的完整性。

同时,为保证上市公司重要资产的完整性,证监会规定母公司商标权必须转让到上市公司。已上市的承德露露(000848)收购其集团公司的“露露”商标,正面回应了证监会的要求。但出于历史原因,五粮液、茅台等上市公司的这个问题却迟迟未解决。五粮液于2007年年报中说明,五粮液品牌价值不断跃升,无形资产突破400亿元,商标等无形资产未能注入上市公司,很难看出,刨去五粮液的商标价值,五粮液的市场价值会是多少。所以,对于企业价值维系与商标、品牌密切相关的拟上市企业而言,将商标、品牌剥离上市主体,或者并不具备完全的所有权的安排无疑是最糟糕的安排。

可见,对于视知识产权为企业命脉的上市公司而言,如何将知识产权这一项资产在保持资产完整性的同时,保证其独立于大股东、稳定地为上市公司的盈利可持续性作出贡献,将是上市公司的工作重心。

(二)关注知识产权的价值评估,避免资产重组、并购显失公允

上市公司进行的重组、并购活动实质上是资产证劵化的重要步骤,对交易的影响受众而言,上市公司会否通过并购重组活动转移上市公司资产、损害股东权益是影响受众投资决策的重要因素。因此,上市公司实施重组、并购时的核心问题之一就是交易定价的公允性,即置入上市公司的资产是否被高估以及置出上市公司的资产是否被低估。《上市公司重大资产重组管理办法》(证监会令第53号)是规范上市公司重大资产重组规范性文件。根据该办法的相关规定,证监会在审核上市公司重大资产重组时会重点关注“重大资产重组所涉及的资产定价是否公允,存在与否损害上市公司和股东合法权益的情形”、“资产权属是否清晰”、“资产重组是否有利于提高上市公司的持续经营能力”。

为确保资产交易的公允性,上市公司的并购、重组必然要对交易标的的价格进行评估。当上市公司资产重组、并购涉及知识产权时,对交易资产价值的评估显得尤为重要。因为知识产权的加入,交易资产的价格判断变得更为复杂。加之目前国内资产评估行业对知识产权价值的评估存在不具有权威性、稳定性等行业风险,加重了监管部门及社会公众投资者对交易价格公允问题的疑虑。为解决这一问题,使上市公司的资产重组、并购符合证监会的要求,同时也表明维护上市公司及社会公众股东利益的决心,不少上市公司采用“强化约束措施”,如进行资产并购、重组时,若对资产价值采用收益法评估,则要求重组方对购买资产采用收益法评估所依据的利润作出保证,以遏制较高的评估作价,确保上市公司的利益不会因此而受到损害,而资产评估的后续监管是通过会计师事务所对标的资产的实际盈利金额与原资产评估报告预测金额的差异情况出具审计意见等方式进行。如中国远洋(601919)2010年4月23日发布的第二届董事会第17次会议决议的公告,披露其通过向特定投资者非公开发行A股股票以购买对价高达上百亿资产的重大资产重组事项。其中,中国远洋承诺,若经会计师审计的本次收购的各目标公司自收购后连续三年的税后净利润合并数低于资产评估报告中相对应的预测税后净利润合并数,则由重组方以现金方式向中国远洋补足全部差额。资产重组完成后,中国远洋聘请的会计师事务所进行审计后认为,该次资产收购的各目标公司于2007 年至2009 年实际完成归属于母公司所有者的合并净利润超额完成,盈利预测完成比率为127.02%,表明中国远洋的上市资产重组的价值公允。

(三)规范上市公司重组并购活动中有关知识产权情况的披露

为将《上市公司重大资产重组管理办法》中对并购重组的资产审核要点具体化和可操作化,也是为了进一步规范对上市公司涉及知识产权或以知识产权为主要并购重组标的的重组、并购活动,证监会陆续发布了系列规范上市公司重组、并购行为的法律规范。其中《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》(证监会公告[2008]14号)规定,“上市公司购买资产应当有利于提高上市公司资产的完整性(包括取得生产经营所需要的商标权、专利权、非专利技术、采矿权、特许经营权等无形资产),有利于上市公司在人员、采购、生产、销售、知识产权等方面保持独立”;《上市公司并购重组财务顾问专业意见附表》第2号——资产重组,规定财务顾问的审核意见关注重点在于“是否已经办理了相应的权属证明,包括相关资产的所有权、土地使用权、特许经营权、知识产权或其他权益的权属证明”;《信息披露内容与格式准则第16号上市公司收购报告书》,“收购人应当就本次收购完成后,对上市公司的影响及风险予以充分披露,包括:(一)本次收购完成后,收购人与上市公司之间是否人员独立、资产完整、财务独立;上市公司是否具有独立经营能力,在采购、生产、销售、知识产权等方面是否保持独立”。这些规定为上市公司实施重大资产重组、并购时的信息披露的内容及格式要求作出了指引,从信息披露的角度突出强化了监管部门以及社会公众股东或投资者对上市公司资产重组、并购的监督,使其各项行为均置于阳光下,在实施重组、并购的活动中充分维护上市公司的利益。

(四)并购重组对上市公司业务产生积极的实质影响

上市公司选择收购知识产权资产的用途应是非常明确的,即对上市公司的业务运营会有长足的提升,也就决定了该项知识产权资产需要符合上市公司的管理架构要求和满足上市公司的业务运营目标。

证监会对这方面的要求是,该项资产是否在同一管理层下运营两年以上,该项资产或业务注入上市公司后,上市公司是否能够对其进行有效管理。上市公司不能收购一个有多方有权使用人或权利人的知识产权资产,且该项资产必然需要符合便利上市公司管理的要求。另一方面,如该项知识产权资产受到了合同、协议或如独占许可等相关安排的约束,权利具有不确定性,则需要披露相关许可协议的主要内容、授权使用的实际情况,就许可的范围、使用的稳定性、协议安排的合理性等进行说明,并充分说明并购重组活动与该许可协议效力的相互影响,及该项资产的并购重组对上市公司持续经营的影响,以及该项知识产权资产的有效期和期限届满后的权利延展安排以及对并购重组的标的资产可能产生的不利影响,进而分析该项知识产权资产的并购重组活动对上市公司业务的整体影响。

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