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企业上市、重组或并购知识产权服务规范与程式研究

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第二节 企业上市、重组、并购的知识产权问题分析 返回

一、企业上市中的知识产权问题

如上文所述,目前创业板上市相关的法律规范体系中包含了诸多与知识产权相关的内容。作为创业板上市的重要审核内容,拟上市企业应对其自身的知识产权问题引起足够的重视。因知识产权方面的问题导致企业的上市折戟已非罕见。从审核实践来看,企业因知识产权问题被迫延期、终止上市申报,甚至被审核部门拒之创业板门外的情况主要集中在以下几个方面:

(一)因知识产权出资产生的法律问题

出资是股东的基本义务也是最重要的义务,是公司法的基本问题,因为出资不仅关系到股东身份及股权结构,同时与公司的资本制度密切关联。在法定资本制度下,资本确定、资本充实和资本维持原则正是通过股东出资行为的规则实现的[1]。正是如此,创业板发行条件也从上市主体资格和股权清晰两个方面对出资问题进行规范:发行人的注册资本足额缴纳、主要资产不存在重大权属纠纷,发行人的股权清晰。[2]因此出资问题是上市审核的重点问题,出资瑕疵可能构成企业上市的重大法律障碍。

申请创业板上市的不少企业所拥有的资产中知识产权的比例一般较高,以知识产权增资的情况也较为普遍。但是,不少企业因为处于发展的前期,在扩大公司资本的冲动下,以知识产权出资时容易产生一些出资不规范的行为。这些不规范行为会影响到公司注册资本的真实性和充足性,同时也会影响股东及股权结构。在奉行严格的实收资本制的公司法律体制下,这往往成为企业日后申请上市的重大法律障碍。不同于现金或其他实物资产出资,知识产权因其特殊性,股东用知识产权出资时更容易引发争议。根据我们对部分上市案例的分析,企业上市时因知识产权出资问题引发的上市障碍,主要表现在以下几个方面:

1.拟出资的知识产权存在权属瑕疵

根据公司法的规定,股东用以出资的知识产权应该是其享有完全产权,不存在任何权属争议。实践中经常存在出资人以其在拟出资公司的职务作品或者发明,甚至直接以公司所有的知识产权进行出资的情况。商标、专利等知识产权一般情况下应该有商标局或专利局等主管部门出具的权属证书,企业对于这类资产的权属核查相对容易,但是对于用专有技术、软件著作权等出资的情况,问题就变得复杂起来。通过下面这个案例,我们能更清晰的看到,知识产权出资会一般资产出资的复杂性。

A公司为研发、生产车辆定位系统(包括软件和硬件)的软件企业,其股东B于某次增资时以其声称为自主开发的“某智能化系统”专有技术进行增资,增资完成后B持有A公司20%的股权。A企业申请上市聘请的中介机构通过核查发现,该专有技术以被B用于C公司出资。对B在A公司的本次增资是否真实有效的问题,A公司聘请的保荐机构和律师发生了意见分歧。保荐机构认为:A公司主观上不知晓B以用该专有技术在C公司出资的事实,客观上也无法知晓,B在A公司的本次增资已履行了公司法规定的评估、验资、交割等必要程序,并且已办理完成增资的工商登记手续,因此B的增资行为合法、有效,A公司事实上已取得该专有技术的所有权。至于B和C公司的关系于A公司无关,由B自行向C承担侵权或违约的法律责任。

保荐机构的上述理由看上去合情合理,也一度得到其他中介机构和发行人的认可。我们认为,如果B用于增资的资产不是专有技术而是其他实物资产,如机器设备、车辆,那么保荐机构的上述理由是成立的。因为保荐机构的上述论证的逻辑其实相当于在适用民法上的“善意取得”制度。即,A企业在善意的情况下取得了B用以出资的资产,由此导致C丧失对该出资资产的所有权所遭受的损失应该由B承担侵权的责任。但是, C企业在其未转移对该专有技术控制和占有的情况下,突然被告知丧失了对专有技术的所有权,这无论如何也不能让人接受!那么,保荐机构上述观点究竟错在哪里呢?

一般认为,让与人占有动产而获得的权利外观所生之占有的公信力是善意取得制度延伸的基本逻辑依据。[3]也就是说“占有”是善意取得制度形成的基础。知识产权不同于动产物权,知识产权是就人类“智力成果”所享有的权利,“智力成果”本质上是一种信息,而信息具有无形性和可复制性等特征,这就决定了知识产权的无形性和可复制性。知识产权之所以能成为某种财产权,是因为这些权利被利用后,能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说,知识产权的客体一般可由一定的有形物去复制。[4]这就构成了知识产权与物权最大的区别:对于“物”,所有人可以通过“占有”而达到保护财产不受侵害的目的,但是对于专利、软件、专有技术等知识产权,所有人基本不能通过占有达到保护其不受侵害的目的。[5]换句话说,对于知识产权而言,“占有”不具有权力外观的公信力效果,因此,知识产权并不能适用物权的善意取得制度。

如果能理解知识产权与物权的上述理论区别,上述案例中,我们不难得出与保荐机构截然相反的结论。由于法律层面上A公司不能基于善意而获得B用以出资的该专有技术的所有权,因此尽管已履行了出资程序并实际上获得了该知识产权的载体(记载该专有技术的文件、软件等),但是B并未完成出资义务,其本次出资存在出资不到位的法律瑕疵。

2.知识产权的出资价值较难确定

根据公司法的规定,以非货币资产出资的,必须对作为出资的资产评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。这是我国公司法厉行资本确定原则和充实原则的必然要求。对非货币资产出资的价值进行规范,以避免公司股东借此虚高公司资本,损害债权人利益。据此,知识产权出资前,出资人必先对拟出资的知识产权的价值进行评估。实践中知识产权出资作价是以其评估价值为基础,由增资企业全体股东确认实际的增资价额,对增资价额与评估作价之间的差额部分一般的处理方式是计入企业的资本公积。工商部门对企业用作出资的知识产权的价值只作形式审查——只要求企业在办理工商登记的时候提供相应的评估报告,而并不会对评估报告的合理性进行评价,这就为企业试图通过评高无形资产的价值,以达到扩大注册资本或其他特殊股权安排的目的留下了极大的操作空间。

如武汉某生物股份有限公司(下称“某生物公司”)拟申请创业板IPO引发的争议就是知识产权价值评估引发争议的典型案例。根据某生物公司预披露的招股说明书,其前身某有限公司设立时,有出资人以“管理秘诀”出资。根据某资产评估事务所出具的《资产评估报告》,该“管理秘诀”的评估价值高达两千多万元。最终该有限公司的全体股东决定以该“管理秘诀”作价两百多万元增资。该次知识产权出资引起媒体极大关注。

从法律上分析,该次出资至少存在以下两点问题:1、关于出资财产的类型。根据公司法,股东可以用作有限责任公司出资的资产包括货币或者实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。但是法律、行政法规规定不得用作出资的除外,如劳务出资。“管理秘诀”属于哪一类型的资产就值得讨论。从内容上判断,“管理秘诀”最可能属于知识产权中“商业秘密”的范畴。对此,生物公司应该详细说明管理秘诀的范围、内容、表现载体等内容,是否具有人身依附性和可复制性,能否转让等。2、关于管理秘诀的评估价值和出资额。管理秘诀不同于专利、专有技术等知识产权,其价值无法通过转化为产品或服务相对稳定的计算出来,其评估价值高达两千多万确实令人“叹为观止”,自然容易引起关注。尽管该管理秘诀最终增资的价值为250万元,但是因差额部分的价值会进入公司的资本公积,仍然会对生物公司的资产情况造成重大影响。如生物公司无法说明该管理秘诀是否已经或者能够按照评估报告中采用的评估方法最终实现评估价值,则其本次出资将存在不实的极大可能,必然会对其上市造成影响。

知识产权(也包括其他无形资产)出资时的评估价值极易被高估的原因固然与企业希望通过以较高的出资价值扩大公司注册资本等动机密不可分,但是当前国内知识产权价值评估行业存在的问题才是症结所在。目前,知识产权的价值评估主要是由资产评估事务所完成的,门槛较低,各事务所的专业能力良莠不齐,加之知识产权评估不同于土地、房屋以及其他实物价值的评估,由于知识产权的范围较广,各种知识产权都具有不同的特点,在其价值评估时需要综合考虑不同的影响因素,因此需要用到的评估方法也不同于其他无形资产。目前国内普遍采用的知识产权价值评估方法为成本法、市场法、收益法,这些方法主要是借用了有形资产的评估方法,简单的套用在知识产权的价值评估上时必然存在缺陷。[6]知识产权价值评估缺乏专门的规定及专业的方法,导致评估师在对知识产权的价值进行评估时,可以“仁者见仁、智者见智”。而企业为图一时之利益,用高估的知识产权出资,极易被审核部门认定为出资不实,从而给今后的上市之路带来诸多困难。

当然,并非所有与知识产权价值有关的问题都与评估师事务所出具的评估报告直接相关。有些情况仅从评估报告来看,股东用于出资的知识产权的价值并未被评估的很高,但因为某种原因,股东的本次出资仍可能产生出资不实的法律瑕疵。公司法将这类情况归结为“公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的”[7]。公司法的这条规定表明,出资问题并非一个“时点”概念,[8]即使出资时符合法律规定的程序性要求,但是在出资完成后的一定期限内仍可能产生出资不实的法律责任。而这一点,在知识产权出资上,表现得尤为突出。我们借由以下案例进行粗略的探讨。

根据深圳市朗科科技股份有限公司(简称“朗科科技”)招股说明书披露,2000年7月经朗科科技股东会通过,朗科科技增加注册资本到508万,邓国顺增资人民币198.37 万元,其中以技术作价97 万元,现金增资101.37 万元;成晓华增资人民币184.03 万元,其中以技术作价人民币81 万元,现金增资人民币103.03 万元;Trek 2000International Ltd.以相当于人民币95.6 万元的美元现金增资。其中邓国顺、成晓华以无形资产(实用新型专利申请号为第99240761.3号的“用于数据处理系统的快闪电子式外存储装置”,以及外观设计专利申请号为ZL99335617.6号的“快闪电子存储盘”)作价出资。本次增资完成后,上述股东并未将该等无形资产转移至朗科科技名下。原因是,上述申请号为99240761.3号的实用新型专利被随后的第ZL99117225号“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的中国发明专利覆盖,第ZL99335617.6号的实用新型专利不再具有市场竞争力,因此上述股东分别于2002年1月和2002年9月作出放弃相关实用新型和外观设计申请。

在此,本文不讨论本次增资存在的其他程序瑕疵问题(如未经评估),且为便于本文讨论,假定本次增资不存在任何的程序瑕疵。这个案例体现出的与知识产权出资价值相关的核心问题为:股东以知识产权出资后,因某种特定原因导致公司增资后作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,则股东本次增资是否认定为出资不实?[9]对此,有观点认为:如果出资时资产状态没有问题而是因为后来的经营环境发生了变化(如专利技术被新专利替代),那么不能定性为出资不实。[10]对此我们有保留的认同,具体理由如下:

(1)因出资后经营环境发生变化导致出资的无形资产价值贬损甚至灭失,一般不宜定性为出资不实。比较典型的情况如因技术革新导致专利、软件或专有技术中蕴含的技术被新技术替代而失去市场价值,或者企业因发生重组、并购或者企业基于商业判断作出产品或服务调整而导致出资无形资产不再被企业生产、使用(客观上仍可能具有交换价值)不能产生效益而发生价值减损。因为,公司法第31条并未规定“出资后”多长期间发生上述情况才被认定为出资瑕疵,而技术革新、经营调整往往可能发生在极短的时间(合理的期间)。在这种情况下,让出资股东承担无形资产后因市场或技术革新导致出资资产贬值的风险是不公平的,除非出资股东故意或因重大过失隐瞒了相关信息。公司接受股东增资实质上仍可视为市场环境中公司作出的一项投资行为,公司应自行承担相应的风险。

尽管如此,我们认为,虽然上述情况一般不应定性为出资不实,但上述情况的存在仍应作为影响出资资产价值的因素之一而有所考量,忽略这些因素对资产价值的影响而作出的评估结果必然有失公允,当然这又涉及到了知识产权评估相关的问题,下文另有阐述。

(2)具体到专利或专有技术等知识产权,以申请中的专利作为出资后该专利申请未经批准的,一般应认定为出资不实。知识产权不同于其他民事权利的一个重要特征是:知识产权并非一种自然权利而是国家授权,本质上为一种“特权”,是在“看起来完全不符合私权原则的环境下产生而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权”[11]。换句话说,专利所有权人要最终取得一项专利权需要通过国家规定的审核部门的审批,在此之前,其对拟申请专利的技术或产品所有的是的权利是通过其他类型的法律进行保护,比如商业秘密(不正当竞争法)。本案中,邓国顺、成晓华以实用新型和外观设计专利申请权作为出资,对于朗科科技而言存在巨大的法律和经济风险,因为增资完成时,邓国顺、成晓华并未获得相应技术的专利权。同时,在可预见的期限内(专利申请所需时限可以给予法律法规的规定有相对明确的预期),其最终是否能获得专利权存在相当的不确定性。如其并未获得(如本案所描述的情况),那么其申请专利的技术将同时丧失专利权和商业秘密的保护(因专利申请需要对技术细节进行公开从而丧失秘密性)而导致价值贬损甚至完全丧失价值。

据此,我们认为,股东以申请中的专利(或其它申请中的知识产权)作为出资的行为本身就存在出资不确定性的法律风险。这种风险的产生乃是基于知识产权的特性和一国法律的具体规定,应推定为一个理性的人所应知晓的风险。因此,无论是何种原因导致的专利申请失败,也无论增资完成与申请失败之间的间隔有多长,于此情况下的增资均应受到公司法第31条的规制:出资应定性为出资不实,出资股东应承担相应的责任。我们注意到,实践中有大量的企业接受以专利申请权或商标申请权进行增资,因此本文揭示的上述法律风险广泛存在,企业或股东应采取相应的措施进行风险控制。

(二)拟上市公司的知识产权质量不高

创业板上市的拟上市公司普遍存在知识产权质量不高的问题。这主要表现在两个方面:

一方面,企业申请或者实际获得的专利权的创新性不高,多为实用新型专利或外观设计专利,发明专利少。如上海某园艺股份有限公司(以下简称“园艺公司”)的招股说明书披露,园艺公司为高新技术企业,已获专利 128 项,其中发明专利有 2 项,实用新型专利有18项,外观设计专利有108 项。外观设计专利中,与剪刀相关的外观设计专利达 35 项。根据第三方的统计数据,截至2012年4月25日,308家创业板上市企业中,拥有发明专利的企业共219家,累计达600件;拥有实用新型专利的企业共219家,累计达5585件;拥有外观设计专利的企业共129家,累计达1443件。[12]据此我们不难计算出,该308家创业板上市公司的专利权结构:发明专利占专利授权总数的9.5%,实用新型和外观设计专利的比例高达90.5%,其中45%的企业无发明专利。创业板上市公司如此专利结构传达了怎样的信息呢?

通常来说,企业拥有较高的专利申请量或保有量可以向外界传达“具有较强创新能力”的信息,同时,基于我国先行的财政及税务体质,还可以使企业获得一定的利益,如获得税收优惠。因此,从自身利益考虑,在条件允许的范围内,企业都会尽可能的申请专利。从企业上市的角度,企业拥有专利权的数量是彰显企业自主创新能力和成长性的有力砝码,为企业在创业板申请上市提供支撑。

根据我国专利法的规定,专利权可以分为发明专利、实用新型和外观设计三类不同的权利,三种专利类型的授权条件并不相同。其中,发明专利的授予条件最为严格。申请发明专利时,专利审查部门应对相关技术或者产品的新颖性、创造性和实用性进行全面审查,尤其在创造性方面要求与现有技术相比具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。实用新型和外观设计专利的授予条件相对较低。在创造性方面,申请实用新型的技术和产品要求与现有技术相比具有“实质性特点和进步”,申请外观设计专利要求与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有“明显区别”[13]。同时,实用新型和外观设计专利的申请程序与发明专利的申请程序也有重大区别。对于前者,专利法规定,审核部门在申请审查阶段仅作形式审查,不对其是否符合新颖性、创造性和实用性作实质判断[14],而将其是否符合实用新型和外观设计专利的授权条件的判断置于专利权无效或侵权之诉中[15]。因此,发明专利的数量在很大程度上反应了企业的技术优势,是衡量企业创新能力的重要指标。但是发明专利的申请需要经过较为复杂的程序,且申请周期较长,通过的成功率相对较低。

但是实用新型专利和外观专利的申请程序在复杂程度和周期长短方面恰好与发明权利相反。专利授权部门对外观设计及实用新型专利仅作初步审查,这样企业申请专利权所需的周期较短,可以在相对短的时间内申请甚至获得专利授权。这就为企业“突击申请专利”,在较短时间通过大量申请专利,扩大自身的专利申请量,以达到通过“专利包装”实现“创新型企业”的目的。这种包装手段在资本市场上的使用屡见不鲜。根据第三方对2010年已完成发行、正待上市或已上市的十四家创业板的科技类上市公司在其招股说明书中披露的专利情况的统计,这些企业在其招股说明书中罗列的正在申请中的专利的申请时间多半集中在2008-2009年间,也就是其上市申报材料之关键期,而已被国家知识产权局或境外专利局授权的专利共计244项,其中属于发明专利的仅有69项,仅占全部的28.3%。[16]时至今日,媒体已报出多起拟上市公司专利造假或包装的事件。“专利门”已然成为悬挂在众多拟上市公司头上的“达摩克利斯之剑”。拟上市公司因受“专利门”事件影响上市之路被阻的案例数不胜数。突击申请专利,反映出很多公司是为了上市而上市,公司并没有多少高科技的实质,但为了符合“高科技”的要求,就只能在专利上做文章。

另一方面,拟上市公司所有的知识产权与其核心技术或主营产品不具有关联性或者说关联性不强,企业的创新能力和持续盈利能力存在重大不确定性。出现这种情况的比较常见的原因之一如上文分析的是企业为拼凑获得某种头衔(如“高新技术企业”)的资质,借以获取相关利益(如获得税收优惠或作为上市的噱头)而向有关部门提出相关的专利或著作权的申请,属企业“不得已而为之”,并非如其在招股说明书中表明的掌握了其所在领域的核心技术。然而更深层次、更普遍的原因可能是企业的创新能力不足,未能研发出具有核心竞争力的技术,仅能就外围技术申请专利。这样的案例不胜枚举,

如某科技股份有限公司(以下简称“科技公司”)招股说明书中披露,公司为高新技术企业,拥有包装型乳化炸药生产技术及装备、散装工业炸药生产技术及装备、工业炸药原辅杅料等产品全部核心技术,率先打破工业炸药生产技术及装备的国外垄断,填补了在该技术领域的国内空白。但是,截至其招股说明书披露时,公司仅在散装工业炸药技术及装备获得9项实用新型和2项外观专利,另有2项发明专利和8项实用新型专利正在申请中。无论从保有专利的数量以及专利类型中发明专利授权的情况来看,很难让人信服该公司已“掌握了所在行业的核心技术、填补技术领域的国内空白”,除非招股说明书声称的核心技术乃是以技术秘密的形式进行保护,但是其招股说明书中并未就此进行披露和说明。

有具有同样情况的还如上海某化妆品股份有限公司(以下简称“化妆品公司”)。根据其招股说明书的披露,化妆品公司目前共拥有70项专利,其中9项属于发明专利(其中4项为其与某研究院共同申请),其余61项专利均属于包装盒、包装瓶、包装罐方面的外观设计专利,这些外观设计专利占专利总数的85%。作为一家化妆品公司,其生产的产品本身具有的配方、功效应该比其外包装更为重要。虽然其所拥有专利权的结构却无法体现这点,尽管该公司拥有数量庞大的授权专利,但是其创新能力及持续盈利能力仍然无法让人信服。

(三)知识产权纠纷

作为企业生产和销售的重要资产,知识产权纠纷特别是核心知识产权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本,影响其当期的财务状况,而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态,而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险。发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险往往构成企业上市的“硬伤”。

根据上市实务中企业知识产权纠纷的表现形式和所处阶段,我们大致将其分为两种情况:现实的纠纷或已发生的纠纷和潜在的或可能发生的纠纷。现实的纠纷表明拟上市公司与其他权利主体之间因专利、商标或商业秘密等知识产权问题已产生直接的“碰撞”,某些甚至已诉诸法院。潜在的纠纷旨在表明一种状态,即拟上市公司所有的某些知识产权虽然现在没有与其他权利人发生纠纷,但是很可能会因侵犯其他权利主体的权利(或被他人侵犯),或者存在某种因素(如核心技术人员的流失)导致其所有或正在使用的知识产权的价值因纠纷遭遇减损的危险成为较大概率的时间。

拟上市公司因知识产权直接纠纷“搁浅”IPO的近期发生的典型案例非乔丹体育股份有限公司(以下简称“乔丹体育”)商标侵权案莫属。乔丹体育申请创业板上市并于2011年11月25日获得中国证监会发行审核委员会审核通过,原计划于2012年登陆创业板。但是,其使用、注册的“乔丹”系列商标因涉嫌侵犯美国著名篮球巨星迈克尔·乔丹(Michael Jordan)的姓名权、名誉权等相关权利,在乔丹体育拟完成上市的最后阶段遭到迈克尔·乔丹的起诉,致使乔丹体育登陆创业板的计划被迫推迟。上海市第二中级人民法院已于2013年4月27日开庭审理本案,截至本文完成之日,法院仍未宣告本案的判决结果,诉讼双方亦未公开任何协商成果。

关于本案的是与非,存在完全不同的声音。有观点认为侵权成立,“乔丹体育的商标还包括一个打篮球的人的图案,此外,又注册了乔丹两个儿子的中文译名,这种做法本身就让人生疑。虽然乔丹体育商标的注册过程是合法的,但是在使用过程中造成了混淆的后果,违反诚实信用原则,构成不正当竞争”;也有表示侵权不成立的,“我国民法通则、侵权责任法都保护姓名权,禁止他人干涉、盗用、假冒。但法律是有地域性的,通常法律保护的对象是本国境内的本国公民,对于不在本国境内的外国人,除非有特别规定,否则是不保护的”。[17]根据我国商标法规定,申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利[18],乔丹体育很难从这场诉讼中全身而退。“乔丹”是美国著作名的篮球体育明星“MichaelJordan”的英文译名,无论该译名是否为其本人自行选定,不可否认的是,提及乔丹多数中国人仍会将其与“MichaelJordan”关联起来。作为一家以篮球鞋和球衣为主营产品的企业,申请“乔丹”作为产品的商标,乔丹体育“借用”名人效应提高产品销售的意图并非令人难以猜测。根据《反不正当竞争法》,经营者不得以“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”的手段从事市场交易。该规定中规定的“姓名”是否包括在中国有影响力的外国自然人的名称,该法并未直接规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)的规定,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等,可以认定为反不正当竞争法五条第(三)项规定的“姓名”。该条并未区分境内与境外,但该条的第一款对“企业名称”界定则进行了境内与境外的区分[19]。从法律解释的角度,法释〔2007〕2号对自然人姓名的保护并未将境内自然人与境外自然人区别对待,否则与该条文的体系不符。这样,一旦认定乔丹体育的行为属于不正当竞争,那么其所注册的“乔丹”系类商标必然面临被宣告无效的法律风险。当然,我们认为,法院的最终判决并非如同上述法律分析那般简单。作为一家在国内具有一定影响力的民营企业,其生死存亡除了关乎股东利益外,还有太多的其他利益值得法院考虑和权衡,尤其是在现行法律法规仍存在有利于乔丹体育规则的情况下。[20]

虽然这些内容并非本文的讨论重点,但是我们却从这样的案例中看到知识产权直接纠纷对企业上市产生的重大影响:鉴于知识产权对于企业的重要价值,企业所有、使用知识产权如存在重大不利变化,将对企业的发展、持续盈利能力造成重大影响,而这在先行的规则下降构成企业上市的实质性障碍。

与直接纠纷相比,知识产权的潜在纠纷因其处于“蛰伏”状态更容易被企业忽视,如同一颗定时炸弹,时刻都可能粉碎企业的上市之梦。“潜在”表示一种可能性,即纠纷尚未发生,为概率性事件。从民事法律关系的角度分析,任何一项权利均存在于由不同主体构成的复杂关系网络中。处于该网络中的任何主体均无法控制其他主体实施任何行为,谓之“人性之嬗变”和“不可预见性”。任何权利都存在被侵害或侵害其他权利的可能性。从这个角度,一般性的讨论“潜在纠纷”似乎并无任何意义。因此,法律法规要求律师等为发行人上市提供服务的中介机构对相关问题发表“是否存在纠纷或潜在风险”的结论性意见中[21]的“潜在”二字应理解为通过对意见发表前已形成的事实和相关法律规定的尽职调查,发现、分析与发行人利益存在相反或相冲突的事件或行为,并判断这些事件或行为发生的可能性是否达到了触发法律、法规进行规制或监管部门审核关注的程度。

基于以下几个原因,如涉及企业知识产权,或与起知识产权密切相关的事宜(如核心技术人员)时,企业对潜在纠纷的核查和排除应保持谨慎和全面的态度:

一是知识产权的“无形性”的影响。无论时何种类型的知识产权,作品、商标、专利或是商业秘密,其本质均属于某种信息,而信息具有“无形”的特点。这一特点一方面使得知识产权的侵权具有隐蔽性,短时间内难以被发觉,增加了核查是否存在纠纷的难度;另一方面,信息具有传播具有速度快、成本低和范围广的特征。这导致企业客观上无法排他的支配知识产权以减少或避免其他主体对其的侵害。同时,企业也可以轻易的在未经权利人同意的情况下低成本的使用他人所有的知识产权,也增加了企业“所有”或“控制”的知识产权侵犯其他权利的可能性。即,知识产权具有的无形性特征不但使知识产权纠纷变得隐蔽,而且极大的提高潜在风险转变为直接纠纷的概率。

二是知识产权的“专有性”的影响。所谓知识产权的专有性系知识产权所有权人依法得专享其利而排除他人干扰之意。知识产权的专有性与物权之专有性或称“排他性”或“对世性”之涵义有类似之处但本质上完全不同。物权之专有性乃基于所有人“直接支配物而得享其利益并具有排他的绝对效力”[22],而知识产权本身无法被排他性的支配,其专有性乃基于法律的“强制分配”。并且,从某种程度上而言,知识产权的专有性(或者“排他性”)较物权的专有性更“强烈”。比如两个不同的主体可就两辆造型、性能完全相同的汽车同时存在所有权,即不同的种类物上可设置不同主体的物权,但是不同的主体分别搞出完全相同的发明,在其分别申请专利的情况下,缺只可能有一个人获得专利权(无论其发明先后)。获得发明权的人有权排斥另一人将其自己搞出来的发明授权或转让给第三人。[23]也就是说,受知识产权“专有性”的影响,即使是企业自己研发出的技术或产品亦可能侵犯他人已获得之知识产权,而这将导致知识产权潜在纠纷的问题异常的复杂。以下试举一例,加以说明。

笔者所在律师团队曾经作为深圳某著名投资公司的法律顾问,为其一项投资项目提供法律调查。本次投资计划通过所投资的目标公司未来三年完成上市后在二级市场卖出股票的方式收回投资并获取利益,因此,我们首先对该公司以创业板上市的标准进行法律调查,并为本次投资出具相应的法律意见。

目标公司的经营范围为锂电池的生产和销售,主营业务为锂电池电解液的生产和销售。根据投资人的行业调查和目标公司的说明,公司的技术和竞争优势在于锂电池电解液及其原料方面的研发、生产技术。依据我们团队多年为企业投融资提供法律服务的经验,技术类企业所拥有的核心技术的来源、优势地位、法律保护形式和状态并将成为未来能否成功在创业板上市的关键,据此,我们在专门制定知识产权调查清单,就该部分内容进行专项核查。

根据我们的核查,公司已就部分使用的技术获得了2项发明专利和数项实用新型专利,并且有十多项正在申请的专利(包括多项发明专利),足见公司具备一定的创新和研发能力。根据我们对被调查公司的主要股东、核心的技术人员等关键人员的履历调查发现,公司的主要股东兼核心技术人员曾是国内另一家同行业著名上市公司的重要全资子公司(简称“竞争公司”)的发起人股东和核心技术人员。通过公开渠道,我们查询到了其作为主要发明人参与并最终授权的十几项专利权的情况。这引发了我们对两个主要问题的关注:1、目标公司所拥有的技术会不会侵犯到竞争公司的知识产权;2、目标公司该核心技术人员是否与竞争公司签署竞业禁止协议?通常而言,作为上市公司的子公司,竞争公司应该具备相对完善的知识产权管理制度,其对于主要技术人员应该会要求签收保密、竞业禁止等相关的协议。

后来我们与目标公司及该核心技术人员进行了深入的沟通,晓之以利弊分析,最终其承认确有签署竞业和保密协议,但是仍坚持认为目标公司目前使用的技术与竞争公司无关。至于第一个问题,因受制于专业领域,我们无法得出准确的判断,且分析专利技术方面的差异性也已超出律师的责任范围。经过慎重考虑,基于已查明的事实及如下理由,对目标公司重大资产部分,我们最终做出了“存在潜在纠纷”的风险提示:两家公司属于同行业竞争公司且主营产品相同,该核心技术人员参与设立竞争公司且作为核心技术人员参与了竞争公司大量技术的研发,能深入触到、获得相关技术并为自己所用。因此,其离开竞争公司另行设立目标公司从事相关产品开发、销售的行为就已经使其陷入侵犯竞争公司专利权利的是非地[24]。鉴于未来目标公司将申请上市,公司的相关信息一经公开,竞争公司将很可能关注到。上市行为本身携带的“利益扩张效应”将进一步增加纠纷发生的可能性。

二、重组、并购中存在的知识产权问题

如上文所述,知识产权对企业实施重组、并购具有重要价值,但是知识产权因其特殊的法律属性,导致以获取知识产权为目的的重组、并购活动充满风险。为保障重组、并购方的经济目的实现,企业在实施重组、并购前应该通过特定的途径对知识产权标的资产预先进行权利检索、法律分析和风险判断,识别、评估知识产权标的资产的商业价值,并对相关风险的预警和解决作出适当的安排,进而为重组、并购的推进提供法律、技术和商业支持。这必然要求企业需要对知识产权进行尽职调查以及对其价值的评估。

(一)重组、并购前的知识产权尽职调查

2006年4月,广州某洗涤用品公司以3000多万元的高价拍卖中标取得重庆某公司旗下的23件系列商标的所有权。但是该公司收购的商标尚未完成过户手续,另一家香港公司确发表声明,声称其已于2004年取得了该系列商标长达20年的中国境内独家使用许可,未经其许可,广州公司使用商标的行为将构成侵权。如香港公司的声明属实,则意味着广州公司花了3000多万元购买了一个十几年后才能使用的商标权。从这个角度,广州公司的本次资产收购显然是失败的。但是值得注意的是,广州公司的惨痛经验并非完全出于自身的疏忽,因为广州公司在参加商标竞买时,委托拍卖方已告之标的物无任何瑕疵,因为针对商标许可使用的疑问,有关部门曾专门到国家工商总局商标局调查,但并未查到有任何关于该商标许可使用合同的备案信息。即使是这样,一旦确定该系列确实存在商标许可合同,则广州公司虽然可以顺利的完成商标所有权的过户,但在香港公司的独占许可期限内,仍无法使用其竞买所得之商标。

从以上案例不难看出,在涉及知识产权的资产并购、重组交易时,购买方面临的法律风险是及其高的,多数时候企业基于自身的判断并无法有效的排除交易风险。在交易过程中,聘请专业的服务机构对标的知识产权的权属状况进行详细的调查,是企业从事相关资产交易的前提和基础。应该说,知识产权尽职调查是知识产权运营、流动的逻辑起点,完整、准确的知识产权尽职调查是企业成功通过实施重组、并购实现市场调整和增殖的关键之一。知识产权尽职调查的主要目的在于在决定并最终实施重组、并购行为前,企业应该自主或者聘请专业的机构对目标企业知识产权的数量、类别、权属状态、期限、技术领域、商业环境等内容进行详尽的分析,以确定被调查知识产权的状况符合企业实施重组、并购的目的。知识产权尽职调查中应特别需要关注和评估相关知识产权的权利归属、产权否完整、稳定,权属关系有无瑕疵、目标知识产权对企业竞争力以及利润的贡献度、目标知识产权资产可以带来协同效应以及可能产生的竞争优势、目标知识产权存在的法律风险及其它不确定因素等相关内容。

由于知识产权调查具有高度专业化、精细化、系统化的特点,尤其当知识产权调查与商业目的、企业管理及财务会计等内容结合在一起时就更加复杂。因此,企业的重组、并购,尤其是比较大型的企业重组、并购中,知识产权调查并非个别机构和人员能够完成,企业往往需要借助多家专业的服务机构。目前,我国专业从事知识产权调查的服务机构和人员都比较稀缺,服务市场发育不完善。这种状况直接导致知识产权调查的质量不高,甚至无法满足企业的需求。从实践来看,当前服务机构在企业重组、并购中提供的知识产权尽职调查主要存在以下几个主要问题:

1.知识产权尽职调查内容复杂,各服务机构存在打“默契球”的情况

由于知识产权本身的复杂性及具有跨领域性的特点,知识产权调查不仅需要熟知法律、懂得技术的工作者,还需要熟悉经济学、管理学、会计学的人员。充分保障从交易的安全性和可行性的角度考虑,重组、并购方应该事先聘请会计师、律师、评估师、市场行业分析机构等服务机构对重组、并购目标公司的标的知识产权进行尽职调查。但是,除证监会对上市公司在进行重大资产重组、并购时要求公司聘请会计师、律师、评估师等专业机构和人员出具相关的调查、评估报告等文件外,我国法律尚未就非上市公司开展重组、并购活动时聘请中介服务机构出具的相关的专业报告作出规定。实践中,非上市企业因为缺乏法律强制性的约束,在进行重组、并购时倾向于选择省时省事的简单处理方法,不聘请服务机构或者仅作简单调查的方案。会计师、律师、评估师、市场行业分析机构等相关服务机构由于在资质、知识产权调查人员的能力、调查人员的勤勉义务、调查的具体程序和内容上均存在不同程度的执业短板,各服务机构对重组、并购目标公司的标的知识产权进行的尽职调查均是各自为战,避短互不揭短。这些问题的存在往往导致各服务机构获得的信息得不到共享,使得调查报告不全面、不客观现象非常普遍,所出具的相关调查报告、评估报告等作出的结论无法让人信服,法律风险、商业风险、技术风险隐患无法得到披露,无法到达应有的作用,也使得不少公司在并购、重组中失去事前预警的最佳时机,付出较大的代价。

2.知识产权尽职调查的深度和专业性亟待提高

随着知识产权实践的深入发展,企业对知识产权服务的要求越来越专业化、精细化,但是许多服务机构所提供的知识产权服务,包括知识产权的尽职调查亟待提高。这其中包括一些为国际知名企业提供知识产权服务的机构。在著名的大众汽车收购劳斯莱斯案中,大众汽车公司收购了劳斯莱斯汽车公司的所有资产,取得了劳斯莱斯汽车公司厂房、设备、零部件、工具等资产,唯独没有取得劳斯莱斯商标所有权,而大众给出的收购报价完全是基于能成功获得劳斯莱斯这个商标所有权。事实的情况是,劳斯莱斯汽车公司并不拥有劳斯莱斯的商标所有权,该商标所有权为劳斯莱斯飞机发动机公司所有,该公司与劳斯莱斯汽车公司完全是独立的两个实体。也就是说大众汽车公司的并购对象并不持有劳斯莱斯的商标权,大众公司在实施并购前为其提供服务的机构并没有将劳斯莱斯商标权的归属问题这一重要的问题调查清楚。

事实上,由于对知识产权的尽职调查做得不到位导致并购、重组目的未能实现,使企业承担较多成本的情况时有发生。这其中与企业不重视知识产权调查的情况不无关系,但是更为重要的是,很多为企业重组、并购提供服务的机构缺乏对知识产权以及知识产权法律制度的认识。因此,增强企业知识产权调查意识,提高相关中介机构进行尽职调查的能力是解决此类问题的关键。

3.忽视对知识产权的权属状况的核查

公司进行并购重组活动时容易忽略对知识产权权属情况的核查,这主要体现在以下方面:

(1)知识产权的原始权属证书与其当前的权利状态是否相符。这是公司进行该项知识产权资产交易的首要调查目标。知识产权的保护具有一定的时效性且维持知识产权的有效性需要权利人支付一定的对家,如注册商标的有效期为10年,到期后权利人需要申请延期;发明专利的保护期限为20,实用新型和外观设计的保护期为10年,且专利权人每年都需要支付一定的专利维持费用。因此,知识产权的原始权属证书仅意味着该项资产权利的初步确定,是该项知识产权最初始的权利状态,并不能据此完全确定该项权利在当前的权利效力,自然也不能完全确定在当前的权属状况。要确定知识产权目前的权属状态是否与权属证书相符,除应通过公开渠道进行查阅外,还应对维持其有效性的内容进行核查,如专利还需查阅其缴费凭证等。

(2)知识产权是否存在质押、排他性授权许可等约束和限制所有权的情形。

我国物权法规定,可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以设定质押权,质权自有关主管部门办理出质登记时设立。[25]债务人不履行到期债务将质押权人有权就质押物进行拍卖而优先受尝。因此,如知识产权上存在质押权,则可能会影响到并购、重组后对目标知识产权的控制和使用。根据国家工商行政管理部门、知识产权管理部门等颁布的相关部门规章,商标权、专利权、著作权等知识产权的质押情况应向该等部门申请登记,并在依法登记后进行公示。[26]因此,知识产权的质押情况相对而言属于较为容易核查的内容。但是对知识产权的授权许可使用情况的核查,则要困难得多。根据相关规定,知识产权许可合同属于民事合同的范畴,除非法律、行政法规或当事人另有约定外,许可合同一般自双方签字、盖章之日起生效。尽管我国实施知识产权的许可备案制度,但是并非强制备案,当事人不到主管部门备案一般不会影响合同的效力。[27]这样,关于知识产权的授权情况,特别是排他性授权的情况如权利人未进行备案登记的情况下,重组、并购方往往较难获得。从而,给重组、并购活动带来潜在的法律风险。如何应对此类法律风险需要为企业提供知识产权调查服务的机构综合应用各种风控措施,否则极有可能给该项资产的并购带来潜在的难以弥补的损失。

(二)知识产权价值评估中的问题

知识产权评估是专业机构通过运用科学的评估方法,对知识产权的价值进行评定和估算,从而为知识产权资产流动提供价值交换的依据。知识产权评估是知识产权运营流转的起点和基本前提。准确可靠的知识产权评估是知识产权商用化成功的基石,也可以说是企业上市、重组、并购成功的决定性环节。但是,实践中知识产权评估存在诸多问题。

第一、知识产权评估师知识结构单一。知识产权评估是高度专业且具有复合背景特点的技术门类,它不同于有形动产和不动产资产的评估,不仅需要技术、会计、法律知识,而且需要评估人对知识产权、商业经营具有独特的认识。但是,我国目前从事知识产权评估的人员大都从有形资产评估人员直接转换过来的,很多人在做知识产权评估业务之前很少接触知识产权。虽然他们获得“资质认证书”,但是并不代表具有知识产权价值的评估知识结构和操作能力。通过后续工作积累起来的零星知识和经验也根本达不到知识产权评估的客观要求。

第二、多部门多头管理知识产权评估机构,评估机构独立性不强。根据法律和相关政策性文件,资产评估机构的行政管理机构有财政部、国资委、中国资产评估协会、证监会、国家知识产权局等。虽然财政部是全国资产评估机构的主管单位,中国资产评估协会负责经常性管理,但评估机构业务进入到哪个领域,哪个领域的部委都能管得到。可以说,知识产权评估机构由多部门、多头管理,而这些部委又不是相应的知识产权职能行使机关,加之部门间的利益纠葛纷繁复杂,根本无法正确指引知识产权评估机构开展工作。知识产权评估机构受到的执业限制过多,客观性和专业性自然大打折扣。

第三、知识产权资产的评估规则尚不完善。目前,指导无形资产评估的规则主要为:财政部与国家知识产权局联合颁布的《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》以及中国资产评估协会发布的《资产评估准则—无形资产》和《专利资产评估指导意见》。不论从规则的性质、效力、位阶,还是从知识产权评估的复杂性看,这三个规则远远不能适应知识产权评估实践的需要。同时,部门立法的惯性思维也使得这些评估规则的条块分割比较严重,欠缺统一性、权威性和可执行性。

第四、知识产权评估方法的选择缺乏有效的标准。评估机构在进行知识产权评估时采用的方法主要有市场法、收益法、成本法。成本法是以实际研发成本的现值或者重置成本减去损耗和贬值作为评估值的方法。但由于专利的价值主要不是根据研发成本而定,而是取决于它给企业带来的预期垄断利益。因此,用成本法评估知识产权的价值具有明显的缺点,对于市场化较好的知识产权其评估价值往往偏低,而对于难以实现市场化的知识产权,其价值又容易偏高;市场法是参照类似资本的市场价格进行评估,但是不同的专利的个性特征十分显著,一般不具有可比性,市场法显然有其局限性;收益法是评估无形财产经常用到的一种方法,主要是采取将评估对象的预期收益适当折现的方式来计算,但是所需参数——经济寿命周期、利润分成率、折现率仍需要估算,如果估算不准确,用收益法计算的结果依然不可取。不管是成本法、收益法,还是市场法都是针对传统有形资产创造产生的评估方法,但是知识产权的无形性使得知识产权与有形的物权之间存在本质的差别。以有形资产的评估方法去评估知识产权,必然造成评估价值和市场价值之间的差异,评估价值的稳定性和科学性也会受到质疑。在此情形下,知识产权评估机构和知识产权评估人员提供的知识产权评估结果,客观上缺乏权威性,无法满足重组、并购方的需求。

三、上市公司重大资产并购重组中的知识产权问题

2013年度资本市场最为活跃的字眼非“并购、重组”莫属。受制于IPO市场的关闸,大量PE/VC的前期投资因无法通过IPO后的二级市场退出,投资收回受阻,重组、并购成为PE/VC投资退出的新宠。另外,随着中国经济进入转型、调整期,上市公司本身的产业并购整合的诉求也已凸显出来。于此背景,监管部门也适时推出一系列促进并购、重组发展的利好政策,如发改委等12部委于2013年年初联合发布《关于加快推进重点行业兼并重组的指导意见》,鼓励汽车、船舶、电子、医药等九大行业企业加快兼并重组,证监会即将实施“并购重组审核分道制度”等。这一系列的背景和相关制度的设计,直接推动2013年可能成为“我国并购重组黄金时代”。根据统计数据,截至2013年的9月,2013年下半年A股市场共发布167例增发预案,拟募资金额达到3193.41亿元,其中8月份以来,109例定向增发预案拟融资规模达到1928.08亿元,相比2013年上半年增发预案统计的拟募资规模2063.35亿元,已经呈现井喷状态。根据清科研究的数据统计,2013年8月中国并购市场共完成101起并购交易,披露金额的有99起,交易总金额约为43.63亿美元,平均每起案例资金规模约4,407.18万美元,与7月相比并购交易总金额增加43.1%。[28]自2012年7月1日至2013年9月20日,A股正在进行、已经完成、失败的资产重组事件共计1183项,涉及863家上市公司,超过1/3的公司有资产重组动作,涉及资产金额8162.49亿,相当于再造半个创业板[29]

面对来势汹涌的上市公司重组、并购浪潮,知识产权服务机构是否已做好准备。如前文所述,上市公司在涉及知识产权资产或以知识产权为标的的资产重组、并购活动中需要特别关注并购资产的权属是否清晰、完整,如上市公司拟购买(或出售)的资产涉及完整经营实体的,上市公司进行并购重组活动需要关注的是拟进行交易的知识产权资产的完整性,也就是需要特别关注该项生产经营所需的商标权、专利权、非专利技术、特许经营权等无形资产是否将整体注入(或置出)。同时,要关注重组、并购对象或资产价值评估的合理性和公允性,包括评估假设的依据是否充分,对专利、商标、专有技术等无形资产的评估价值是否与实际价值匹配等问题。也就是说,上市公司实施并购、重组时,需要充分保障上市公司资产的独立性和完整性,保证重组、并购活动符合上市公司的业务发展,不得通过并购、重组损害上市公司的利益。尽管有相关部门的行为规制,上市公司重大资产并、购重组实践中仍存在以下几个方面的问题:

(一)知识产权的评估价值问题

资产评估是保证上市公司规范运作和独立性的重要手段。上市公司控股股东、实际控制人及其他关联方基于解决同业竞争、减少关联交易、理顺产权关系、保证上市公司独立性等目的,与上市公司会发生重大资产交易,资产评估的介入有利于关联交易定价的公允性,防止关联方损害上市公司和其他股东的利益,从而促进上市公司的规范运作。资产评估也是上市公司信息披露的重要内容:按照有关监管要求,资产评估报告等相关信息需在重大资产重组申请文件中做充分的披露,包括采用基于未来预期收益的估值方法的理由和评估假设前提的合理性、预期未来收入增长率、折现率等重要评估参数取值合理性的说明。上市公司及时、完整地披露资产评估的相关信息,有利于督促评估机构勤勉尽责地履行职责,提高资产评估报告的质量;有助于投资者更全面的分析注入资产的合理价值,抑制过分投机和盲目投资。但是,从近期发生的一系列创业板公司并购案例来看,上市公司收购目标资产时,无论是在评估的结果或是评估报告重要信息的披露上总是留有“一定的遗憾”,让人有无限遐想空间。

2013年9月,创业板某上市公司发布公告称:公司拟以2亿多元收购国内某著名影视明星旗下某影视公司约70%的股权。公告发布后,引起媒体和投资人广泛的关注,因为2.5亿元的对价收购一家成立不久且净资产总额不过千万元的公司而言,确实太让人匪夷所思。该上市公司的公告中原则性的宣传“本次关联交易定价为正常的商业交易价格,具备公允性,交易没有损害公司和股东的利益,交易的决策严格按照公司的相关制度进行”,但并未详细披露目标资产的投资价值所在,尤其是对于为何“具备公允性”,即被收购方股权价值的评估依据并没有详细说明。

对无形资产进行评估时选择恰当的评估方法至关重要。基于知识产权价值计量的复杂,在评估过程中,评估师应根据知识产权自身的特点及市场条件,科学的选用评估方法,得出客观公正的评估结果。如果评估报告在选择评估方法时忽略这些要素,在评估方法的选择上充满任意性,特别是当评估机构丧失独立性,按照委托方的要求出具评估报告,则必然造成评估价值的不合理,从而损害上市公司及广大中小股东的合法利益。

再以上述并购案例为例。该上市公司并未公告交易对价的评估依据,即未公告对所购买资产的价值进行评估方法和过程等重要事项。从该影视公司的资产情况来看,其符合传媒公司一般都是轻资产公司的特征。其价值估算可分为两部分,一是账面资产,二是商业品牌与项目预期。由于该公司成立的时间不长,账面价值与评估价值的差异不会太远,因此,评估价值的核心在于该公司所拥有的商业品牌和项目预期,即已经在创作或者计划创作的影视、电视作品等。对于商业品牌和项目预期而言,大致对应知识产权领域的商标、商誉以及著作权等权利。因此,我们认为,尽管本次收购的对象是目标公司股权,但交易的核心仍是知识产权。对于此类公司,评估师一般会通过收益现值法、市场法等评估方法进行评估。因此,问题的关键是该影视公司所有的商标、商誉、影视电视作品未来的盈利能力如何评估?应该说,该影视明星在相关领域的影响力、其以往所创作之影视作品的收益率、影视公司已经开始拍摄、创作之作品的情况(如剧情是否符合当下观众的口味、演员是否具有号召力、)是评估该影视公司价值(主要指其所有之商誉、商标、著作权的价值)的重要因素,在此基础上还需要考虑市场环境对业绩稳定性的影响、监管部门的监管风险以及与电视台合约等外部因素对公司未来盈利能力可能存在的风险。而该上市公司的资产收购公告中,严重缺乏这些内容,因此,外部投资者和中小股东无法判断此次交易资产的估价是否公允,相关信息的披露亟需完善。

(二)借助知识产权损害上市公司利益

我国上市公司因为股权结构、公司治理等多方面的原因,上市公司进行重大资产重组、并购时容易发生大股东利用控股地位、关联交易等多种手段,损害上市公司利益的情形。如某些上市公司的大股东在进行资产重组时,并不把所有的核心资产都注入上市公司,而是将某些重要的资产放置在重组资产之外,通过控制上市公司使用的这些重要资产,以授权给上市公司使用的方式加强其对上市公司的控制。这种资产重组、并购不利于保护上市公司资产的独立性,容易造成上市公司对重大资产的使用出现诸多不确定因素,不利于维护上市公司的利益。

如在曾经轰动一时的“国美股权大战”中,由于“国美”商标并非上市公司所有,而是掌控在国美大股东手上,以授权使用的方式交由上市公司使用,成为大股东约束、控制上市公司的“紧箍咒”。因此,当双方股权之争进入白热化的时期,虽然国美商标持有人一再澄清大股东有意收回商标完全是“误读”,大股东方面从未提出以商标作为条件的相关信息,但是媒体普遍认为收回商标使用权将成为黄氏家族的“杀手锏”,而事实也证明了媒体的上述猜想。根据国美大股东黄光裕其后发表的“如其要求未获通过则将终止上市集团与非上市集团(黄光裕私人拥有的门店)之间就若干采购和管理安排订立的集团间协议”的声明,“国美”商标显然已经成为大股东挟制上市公司、维护自己利益的工具。事实上,上市公司的控股股东、实际控制人通过控制“商标”等知识产权的方式达到“影响”上市公司的案例不胜枚举。根据学者的研究,截至2010年3月30日,沪深两市1612家上市公司中,未将商号注册在主营业务上的上市公司有241家,占上市公司总数的14.91%,LOGO未在主营业务上注册者达179家,占上市公司总量的11.1%。916家上市公司的商号或LOGO被他人在其他商品或服务上注册为商标,占上市公司总量的56.82%。[30]

作为一种特殊的资产,商标频频被大股东作为控制、影响上市公司的重要手段,与其的特性有很大的关系。商标是将企业提供的商品或服务与其他企业提供的同类商品或服务区分开的标志。因此,商标的主要作用在于指示商品或服务的来源。而同一企业提供的商品或服务通常具有一贯的、相对稳定的质量和品质。在市场经济高度发达的今天,消费者面对琳琅满目的商品,并不具备区分商品或服务优劣的专业能力。消费者往往根据自己的消费经验,感知其使用过的商品和服务的质量。这样,借助商标消费者能快速锁定自己满意的商品,节约消费的时间成本。这也正是商标对于企业的价值所在:吸引消费者购买其产品或服务。然而,商标的价值并非与生俱来,而是要在不断的使用中产生和提高。消费者之所以选择某一商标的产品和服务,主要是相信商标所代表的商誉,而商誉是一个不断积累的过程。这一过程需要商标的所有人或使用者投入大量的经营智慧和财力,如商品与服务的品质定位、品质管理、广告营销等等。大股东将其所有的商标授权给上市公司使用,上市公司必然投入大量的人力和财力进行商品或服务的完善和推广,以吸引消费者的注意,这在无形中会不断的提高商标的商誉和价值。相反,商标的所有权人却可以在不用承担高额成本的情况下最终享有商标价值提升的利益。也就是说,上市公司承担了商标价值提升的成本实质上演变成为上市公司间接的向大股东输送利益。同时,商标的价值越高,上市公司就越是依赖商标,这一过程不断循环的结果必然导致商标成为大股东制肘上市公司的有力武器。

(三)服务机构未能尽职的情况较为常见

上市公司的并购重组活动应该由财务顾问、律师、会计师等服务机构进行审慎核查,并就核查情况发表明确的专业意见。特别是目前仍有很多上市公司使用的知识产权其实是其母公司或关联公司所有的,为执行证监会的要求,实现知识产权资产的独立性和完整性,关联公司之间必然会频发关联交易,那么,关联交易的合法合规性就是关注重点。这些关联交易的信息是否披露及披露是否详实,需要中介机构的参与和出具相应的核查报告和专业意见。中介机构开展此类业务需要对上市公司的受众承担信息核查结果和发表的专业结论承担相应责任。

但是依法承担核查义务并对上市公司并购、重组活动出具专业意见或报告的众多中介服务机构有时确不能很好的履行自身的职责和义务。比如,为企业上市承担审计业务的会计师事务所因出具的报告存在虚假、重大过错等原因被证监会处罚的情况数不胜数,有少数会计师事务所在执业质量、勤勉尽责方面存在一些问题。如近期发生的“绿大地”、“胜景山河”等多个违反资本市场法律法规的案例[31],除了上市公司本身存在问题外,更多的是为其提供上市服务的中介机构,包括券商、会计师事务所等均未能勤勉尽责。部分服务机构甚至还犯一些低级错误[32]。尽管证监会已经对不负责任的中介机构采取高压手段,但是,中介机构“睁一只眼,闭一只眼”式的信息披露情形还是比较严重。中介机构违背诚信、不勤勉尽职的后果就是中介机构的核查结果未能客观,信息披露无法详实,严重背离证监会的要求。

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