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企业上市、重组或并购知识产权服务规范与程式研究

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第一节 公司上市、重组、并购知识产权服务的现状 返回

一、公司上市、重组、并购与知识产权服务

对于什么是知识产权服务,在学理上并未形成统一的定义,目前理论与实践中对知识产权服务一般是从知识产权服务业的角度理解的。如有学者从知识产权形成、运用的不同阶段概括知识产权服务业应包含:知识产权产业链前端的信息检索、获权与确权代理、技术合作服务;知识产权产业链中端知识产权认证、许可和交易转让、出资拍卖、价值评估、知识产权抵押和投融资等运用转化服务;知识产权产业链后端的知识产权咨询与维权保障和知识产权纠纷的法律服务。[1]在政策性规范文件层面,国家知识产权发布的《关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见》,对知识产权服务业作了较为详尽的说明。根据该文件,知识产权服务业是提供知识产权“获权、用权、维权”相关服务,促进智力成果权力化、商业化、产业化的新兴产业,包括六大重点领域:第一、知识产权代理服务业,主要指专利申请、商标注册、著作权(含计算机软件)登记、地理标志申请、集成电路布图设计登记、植物新品种申请等知识产权代理服务。第二、知识产权法律服务,主要指企业上市、重组、并购、清算、融资中的知识产权法律服务,以及中小企业知识产权法律援助服务,或海外知识产权法律预警、维权、诉讼服务。第三、知识产权信息服务,主要指信息检索分析、数据加工、数据库建设、软件开发、系统集成等信息服务。第四、知识产权咨询服务,包括知识产权战略咨询、政策咨询、管理咨询、实务咨询等服务。这些服务主要发生在技术引进、投资决策、海外布局、知识产权风险审查等领域。第五、知识产权商用化服务,主要指知识产权评估、交易、转化、投融资、保险等服务。第六、知识产权培训服务,主要是指专业化培训,也包括普及培训知识产权服务业。可以认为,国家知识产权局的上述分类的目的并非是对知识产权服务的内容作精确的划分,而是从企业对知识产权服务需求的角度出发,培育、引导知识产权服务行业的发展。毕竟,在市场经济环境中,需求才是企业自主选择某种服务的原始动力。因此,从企业需求的角度分析知识产权服务的发展现状及问题是一种很好的思路。

二、上市、重组、并购中知识产权服务需求分析

如上文分析,企业在实施上市、并购或重组等经济活动中,对涉及知识产权或以知识产权为标的的交易时,应分为涉及上市公司和非上市公司的不同情况区别对待。在这两类不同的结构中,由于与知识产权相关的规范存在巨大的差异,企业面临的具体问题不同,对知识产权服务的需求也体现出明显的差异性。当然,除了制度性的原因外,产生这些差异的原因还与企业在由小到大、由非上市公司走向上市公司的不同发展阶段中对知识产权服务的需求不同。

(一)非上市公司的知识产权服务需求

非上市公司的股东不具有公众性的特点,其作为交易主体从事的任何经济行为的最终成果均由公司的非公众股东承担,与公共利益无关。因此从维护市场经济的基本原则出发,法律法规对非上市公司从事重组、并购的行为极少干涉。非上市公司的并购、重组行为主要是交易各方的自主意思表示,不适用证监会等相关部门的监管规则。除了可能涉及到反垄断、国有资产管理等少数特殊情形外,交易双方更多的是基于商业判断,通过自主协商的方式来确定交易标的、价格、交割等具体内容。同时,交易主体也不存在法律上的义务向社会公众就交易的具体细节进行披露,甚至完全可以将重组、并购的内容作为商业秘密不对外公示。这就导致非上市公司在并购、重组中对知识产权服务的需求呈现出自主性和任意性的特点。也就是说,非上市公司在实施并购、重组时是否聘请相关知识产权服务主体参与,是否在交易标的权属的确定、交易架构的设计、价值评估、交易影响评估等方面借助相关机构的服务完全取决于自己的经验及意愿。

但是如上文所述,企业在实施并购、重组中面临的知识产权法律风险是客观存在的。随着现代高技术产业向密集化、精细化趋势发展,这种风险将会被成倍的放大。尤其是近年来,随着企业间重组、并购浪潮不断涌现,发生了多起因知识产权问题导致的重组、并购风险,这其中不乏大型知名企业。因此,客观上而言,非上市公司在实施重组、并购的过程中对知识产权服务的需求也应该是曾多元化、增长的趋势的。我们认为,企业在实施并购、重组活动时对知识产权服务的需求主要体现在以下几个方面:

(1)一方面,企业在实施具体行为前需要专业的知识产权服务机构在企业重组、并购前对目标知识产权的情况做全面、深入的调查。除提供知识产权归属、授权使用、有效性等基本的信息外,企业对影响、限制知识产权转让、使用的因素应尤为关注,包括目标公司的技术开发管理模式、知识产权形成方式、知识产权许可协议限制等。另一方面,企业需要知道拟收购的知识产权是否存在侵权风险,避免在不知情的情况下,突然成为知识产权侵权方。为此,在进行知识产权尽职调查时,企业需要服务机构审查目标公司与他人是否有知识产权的诉讼或纠纷,或其他可能存在的侵害他人知识产权的情形,并据此评估已有的诉讼对知识产权价值、有效性以及目标公司运营的影响和潜在纠纷可能的后果等。此外,不少企业在指定重组、并购前,还需要对目标知识产权的先进性、成熟度及优缺点以及竞争对手的知识产权布局情况进行前瞻性的分析,以确定重组、并购的价值及可实施性。

(2)需要评估、判断目标知识产权的价值。多数企业在实施重组、并购方案中都能感觉到确定知识产权的价值通常比确定其他任何资产的价值都要困难很多。而对知识产权的价值评估一个合理的价格是任何资产交换的前提和基础,因此,企业对知识产权价值评估的需求应该是极度渴望。但是,一个具体的数字并不是价值评估的唯一,因为在这样的环境中,单个的数字往往是不真实的,提供评估服务的评估机构应向企业尽可能全面地揭示影响目标知识产权价值的全部因素,如知识产权的取得成本、使用期限、市场供求关系、技术熟练程度、技术的发展态势和更新速度,侵权风险(包括被侵权)以及同行业同类知识产权的价格水平等。事实上,这些因素才是价值评估对企业的真正价值所在。评估机构对这些要素的揭示与分析,可以使企业在重组、并购中充分了解目标知识产权的情况,根据自身特点加以选择,从而获得更有利的收购条件。

(二)拟上市公司的知识产权服务需求

拟上市公司是由非上市公司到上市公司的一个过渡阶段,是企业通过登录资本市场获取融资以谋求进一步发展的关键阶段。为保障拟上市公司潜在公众投资的利益,我国的证券监管部门对企业上市设置了严格的监管条件。为满足监管部门设定的条件,拟上市公司必然需要聘请相关机构提供服务。根据目前与企业上市相关的规范,拟上市公司需要相关的服务机构就与知识产权相关的如下问题提供服务:

1.严格遵守相关规定,恪守信息披露义务,真实、准确、完整、及时地披露企业知识产权信息。尽管多数情况下企业是知识产权的创造者,但是这并不代表企业知晓、理解与知识产权相关的法律规定。企业的某些行为甚至会使知识产权产生权属瑕疵而最终影响其使用。更进一步,企业并不理解上市规范中与知识产权相关的规范,出于各种考虑,企业甚至是故意隐瞒某些与知识产权相关的问题,而这些情况的发生如果触犯上市规范中的尽职条件,则可能导致企业申请上市的失败。这就需要为企业上市提供服务的中介机构能除了要勤勉、尽职,对企业所有的知识产权状况出具详尽的调查报告外,还应积极的与企业沟通,避免产生虚假、遗漏或重大误解的情况而影响其申请上市的进程。

2.帮组排除拟上市公司的知识产权侵权风险。拟上市企业遭遇知识产权诉讼似乎已逐步成为一种趋势。根据深圳证券交易所的统计数据,自2009年7月中国证监会正式受理国内企业创业板上市请求以来至2012年12月31日,已有355家企业成功登陆创业板。于此同时,拟在创业板上市企业的知识产权诉讼数量也大幅增加,相关诉讼的种类几乎涵盖了所有的知识产权范畴,涉及企业所有的专利、商标、著作权、商业秘密等方方面面。从诉讼对象来看,对拟上市公司提起知识产权侵权诉讼的多数是同行业的竞争对手,其诉讼目的除了维护自身所有的知识产权的利益外,不排除是竞争对手为了拖延被诉企业上市融资的进展和速度甚至破坏其上市计划,避免其竞争优势的扩大。此外,也有很多是拥有组合知识产权的“职业打手”,他们的诉讼目的单纯明确,就是利用拟上市企业害怕在上市审核过程中产生纠纷的心里,收取高额的知识产权许可费。这些情况的出现,不同程度的增加了企业上市的成本和风险。面对这一趋势,拟上市公司在准备上市的过程中都有预先排查、规避潜在的知识产权纠纷或诉讼的需要,以避免在上市审核的关键阶段被其他人以知识产权诉讼作为价码,对其上市产生负面的影响。

3.制定知识产权管理与规划。大多数的公司在上市前没有制定知识产权规划,甚至某些企业在发展过程中对自主知识产权保护的意识淡薄。在知识产权策略上,企业采取了“产品先进,知识产权后行”的做法,不注重知识产权的开发、运用、保护和管理。这导致与企业主营业务相关的知识产权的法律状态存在不稳定,或者说存在不利于企业的变化的可能性,甚至无法判断其主营业务是否存在知识产权。如不少企业缺乏长期规划,专利技术或其他技术秘密等没有围绕主营业务研发,或者在研发团队建设以及核心技术人员的限制和激励上缺乏制度性规范,研发团队或人员容易流失,增加企业风险等。因此,在企业上市的辅导期间,拟上市公司需要聘请服务机构协助制定企业的知识产权管理与规划,尤其是针对企业主营产品、服务相关的技术、盈利模式、商业模式等进行专利、商标等知识产权情报分析,了解相应领域的技术和市场竞争情况,策划企业技术研发和市场开拓方案,确定企业发展的核心技术方案,建立完善的知识产权管理和规划体系,规划建立核心研发团队的限制和激励制度。

(三)上市公司重组、并购的知识产权服务需求

从重组、并购的行为性质及风险的角度分析,上市公司的重组、并购行为与非上市公司实施相关行为并无不同,因此非上市公司在并购、重组活动中对知识产权服务的需求同样适用于上市公司。但是由于上市公司的股东具有公众性的特点。与非上市公司相比,上市公司在股权结构上更容易发生大股东与中小股东利益的对立。且上市公司大股东掌握着上市公司的实际经营权,在公司营运上有绝对的话语权。这些客观上都决定了上市公司在实施重大重组、并购活动时需要通过证监会的审核及接受社会公众的监督,以保证重组、并购行为不会遭受内幕交易、关联交易、定价不公允等损害上市公司资产独立性,侵害上市公司广大中小股东利益的行为发生。

三、企业上市的知识产权服务现状

如上文分析,在企业上市及上市公司重组、并购领域,监管部门日益强化对企业无形资产价值特别是知识产权价值的审查和监管力度,提高拟上市公司的成长性、创新能力、企业技术现状和研发水平、企业业务与技术发展相关的知识产权的权属和价值情况、将知识产权用于产品生产和业务运营方面的经济和法律风险等信息的披露要求。这些事实在客观上为相应的中介机构开辟了一系列的知识产权服务市场。从目前的情况来看,对企业上市阶段提供知识产权服务的机构主要包括律师事务所、资产评估事务所以及上市发行的保荐机构。

根据统计数据,截至2012年10月25日,创业板上市公司总数达到了355家,上市公司总市值为8433.15亿元,其中流通市值为3134.29亿元,创业板的平均市盈率则为30.92倍。355家创业板上市累计发行81.69亿股,预计募集资金872.58亿元,实际募集资金却达到2310.39亿元,超募资金总计1437.81亿元,超募164.78%。保荐人、律师事务所、会计师事务所等在内的中介机构共计收取约161.21亿元的发行费用,其中承销费用约131.39亿元,律师费和审计费合计约29.82亿元。[2]这些数据表明,创业板在过去的三年发展迅猛,头顶“三高”的光环,造就了无数多个的资本神话。同时,为企业上市提供的专业服务机构也借此获得了巨大的经济利益,开辟了广阔的业务市场。

(一)律师事务所提供的知识产权服务

根据现行的创业板上市的相关规则,拟上市公司应该聘请律师为其发行上市提供服务,并依法出具律师工作报告及法律意见书。就发行人律师提供的知识产权服务而言,其应该为企业上市提供如下知识产权服务:

1.知识产权资产信息的核查与披露。律师应在出具的法律意见书及律师工作报告中核查并披露拟上市企业拥有的商标、专利、专有技术等知识产权的具体情况,包括知识产权的数量和构成、权属情况、他项权状况。

2.核查股东以知识产权出资的真实、合法性。如发行人股权严格历史上曾经存在以知识产权作为出资的情形,律师还需要就该等出资的真实、合法性等问题进行核查,其中包括出资知识产权的来源及权属情况,知识产权的价值评估,是否存在出资不实等情形发表明确核查意见。

3.核查发行人所有或使用的重要知识产权是否存在诉讼或其他纠纷等对其使用造成重大不理影响的情况,以及是否会给企业的持续盈利能力造成影响。

4.完善知识产权管理制度和体系。随着创业板上市公司遭遇的知识产权问题日益突出,拟上市公司对知识产权服务需求的增大,律师事务所也在不断的深化和创新为拟上市公司提供知识产权服务的种类。很多律师事务所在拟上市企业辅导改制阶段就开始有针对性的帮助企业做知识产权的尽职调查,进行知识产权辅导以及知识产权侵权分析等服务,参与帮助企业制定知识产权规划。

(二)会计师事务所及评估师事务所提供的知识产权服务

会计师事务所提供的审计服务是企业上市过程中不可缺少的服务。根据企业上市的相关规定,拟上市公司需要聘请会计师事务所就拟上市公司最近三年的财务报表出具审计报告,以判断企业是否满足在创业板上市的财务指标。另外,会计师事务所还承担着对企业的税务情况、内部控制情况等进行审核的工作,他们与审计报告一同构成了企业上市不可或缺的申报材料。可以认为,对拟上市公司提供审计服务已成为会计师事务所最为重要的业务构成之一。具体在企业知识产权方面提供的服务内容如下:

1.提供资产评估和验资服务。根据《公司法》及《工商登记管理条例》的相关规定,公司以知识产权等非货币资产出资的,应该聘请资产评估师事务所对出资知识产权的价值进行评估作价,并由会计师事务所进行验资。拟上市公司为有限责任公司的,应进行改制“整体变更”为股份有限公司,而这一过程同样需要对有限公司的净资产进行评估和办理验资,否则无法办理变更为股份公司的工商登记[3]。因此,无论是上市或是重组、并购,对知识产权进行评估均是评估师事务所提供的主要知识产权服务。

2.对知识产权出资的复核验资。如果拟上市公司股权沿革历史上存在知识产权出资的情况,且出资比例较高的,实践中往往需要会计师事务所对出资资产的价值进行复核验资,以确定知识产权当时增资的价值是否存在被估高等出资不实的情况。因为对知识产权进行评估最常见的方法就是“收益现值法”,而这一评估方法的依据就在于假设该知识产权投入使用后可能给企业带来的收益,通过事后确认知识产权实际产生收益的方式就可以判断当时的评估报告采用的方法及其运用是否准确和恰当。

(三)保荐机构提供的知识产权服务

根据当前的法律、法规,企业国内资本市场上市的主要辅导和服务机构就是各家保荐机构,他们分担了资本市场服务的主要业务。根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号一一创业板公司招股说明书》等相关法律、法规,保荐机构提供的知识产权服务如下:

1.知识产权资产信息的核查与披露。保荐机构应在其协助发行人出具的招股说明书中,在“风险因素”、“财务会计信息分析”等部分充分披露拟上市公司的核心技术情况以及与其业务相关的知识产权等重要资产情况。这部分的内容基本与律师出具的律师工作报告中披露的内容一致。

2.对企业所有的专利、技术秘密等涉及的核心技术情况进行核查。在招股说明书的“业务和技术”部分,保荐机构还要结合拟上市公司的业务发展,包括行业特点、上下游产业情况等对其核心技术的研发、发展及对公司业务的贡献进行详细核查与分析,据此说明发行人的业务情况和技术优势。

3.出具成长性专项意见。保荐机构应对拟上市公司出具成长性专项意见,作为发行保荐书的附件提交给监管部门。在其出具的成长性专项意见中,保荐机构应分析拟上市公司报告期内持续盈利的情况及其原因,并据此判断公司未来的成长性状况。如果拟上市公司是创新型企业的,券商还需要详细分析其创新能力。从目前保荐机构的分析套路来看,对持续盈利原因的分析主要集中分析公司所处行业的前景、公司的营收模式及核心技术在行业竞争中所具有的优势、以及公司的创新能力和现有知识产权情况等方面。

除上述内容外,事实上券商应对律师以及会计师、评估师就知识产权相关的内容进行核查的结果进行独立的分析和判断,因此其提供的知识产权服务应该更具综合性和全面性。

(四)对上市公司资产并购重组提供的知识产权服务

对上市公司重组、并购提供财务顾问服务的主要机构为证券公司、证券投资咨询机构以及其他财务顾问机构,另外律师事务所、资产评估事务所等机构同样也在上市公司并购、重组时提供专业的服务。

根据《上市公司重大资产重组管理办法》的规定,上市公司应当聘请独立财务顾问、律师事务所以及具有相关证券业务资格的会计师事务所等证券服务机构就重大资产重组出具意见。独立财务顾问和律师事务所应当审慎核查重大资产重组是否构成关联交易,并依据核查确认的相关事实发表明确意见。重大资产重组涉及关联交易的,独立财务顾问应当就本次重组对上市公司非关联股东的影响发表明确意见。资产交易定价以资产评估结果为依据的,上市公司应当聘请具有相关证券业务资格的资产评估机构出具资产评估报告。根据《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》的规定,经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)核准具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的证券公司、证券投资咨询机构或者其他符合条件的财务顾问机构(以下简称财务顾问),可以依照本办法的规定从事上市公司并购重组财务顾问业务。上市公司聘请的独立财务顾问和律师事务所应当对重大资产重组的实施过程、资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查,发表明确的结论性意见。

四、知识产权代理机构提供的知识产权服务

提及知识产权服务机构,人们更多的会想到商标、专利等知识产权代理机构(以下简称“知识产权代理机构”)这类以知识产权服务为主业的服务机构。相比较律师事务所、券商及会计师事务所,知识产权代理机构是更为典型的知识产权服务机构,其所提供的专利商业化及信息咨询等服务是最为常见和重要的知识产权服务类型之一。国家知识产权局的统计数据显示,截至2008 年底,我国知识产权服务业有法人单位达 3506 家,占全国服务业单位数的 0.3%;知识产权服务业年末从业人员总数为34359 人,占全国服务业年末从业人员总数的 0.1%;知识产权服务业法人单位拥有资产总计为 138.9 亿元,占全国服务业单位拥有资产总计的 0.04%,其中经营性单位拥有资产总计为138.6 亿元,占全部法人单位的 99.8%。[4]近几年,知识产权服务机构的数量不断的在增长,2012年时全国知识产权服务法人单位已达到1.0681万家。[5]

但是作为专业的知识产权服务机构,知识产权代理机构并未在企业上市、并购、重组活动中发挥应有的价值。从知识产权服务市场的占有情况来看,知识产权代理机构在上市、重组、并购领域的市场开拓并不理想。根据朱谢群教授在《广东省知识产权服务业发展重大问题研究报告》中对广东省内的商标、专利代理机构提供知识产权服务情况的调研,知识产权代理机构的主要业务为知识产权权利的申请/获得方面,包括专利申请、商标注册、著作权、集成电路布图设计登记等传统业务,而在中、高端服务,特别是企业改制与上市服务、融资、企业技术并购等领域的业务占其业务总量的比例微乎其微。[6]尽管该课题研究调查的范围仅为广东省内的知识产权服务机构,但是鉴于广东省在知识产权保护及知识产权服务方面一直走在全国的前列,因此朱教授的这个调查仍然可以在一定程度上反映出全国知识产权代理机构在企业上市、并购、重组领域的业务情况。

作为提供知识产权服务的典型机构,知识产权代理机构在企业上市、并购、重组中未能占据一席之地的原因是多方面的。其中一个主要的原因可能与知识产权代理机构自身的专业程度及市场策略有很大的关系。以商标代理机构为例,2003年以前,成立商标代理机构,商标代理人必须有3名以上,注册资本要达到100万元。2003年国家工商总局放开门槛以后,商标代理人资格考试、注册资本等限制条件全部取消。由于门槛低,想来分羹的人也越来越多。鱼龙混杂的从业者素质导致商标代理机构的整体水平都不高。商标代理人专业水平的良莠不齐,不但提供不了委托人期待的专业服务,损害委托人的合法权益,而且使大量本来简捷的工作变得繁琐,导致商标确权机构工作量大增,严重影响商标确权与保护工作的质量和效率。另一主要原因则是制度安排的缺失。根据当前的法律、法规,企业在上市时以及上市后进行的重大重组、并购活动中,并不需要聘请知识产权代理机构就企业的知识产权问题进行核查并出具核查文件。制度上的缺陷导致企业在实施上述行为时并无聘请知识产权代理机构的动力。由于制度缺失,加之当前阶段,国内多数企业的知识产权意识淡薄,知识产权代理机构开拓这个领域的市场的困难性很大。在并购、重组领域,多数企业包括上市公司,并未意识到知识产权服务对其上市、重组、并购等经济活动所具有的重要作用,企业对知识产权代理机构较之律师事务所、评估师事务所以及保荐机构的相对优势并无太多认识。

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