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韩国知识产权环境研究报告

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第三节 韩国著作权典型案例 返回

案例一、中国沈阳万柳公司 vs.Wisdomhouse公司

案件名:禁止侵犯著作权等

首尔中央地方法院, 2008.6.20, 2007 GaHab 43936

【判决事项】

1.以侵犯知识产权为由的停止侵权和请求损害赔偿的准据法(侵犯地法)

2.根据《伯尔尼公约》,中国作品作品也成为根据韩国《著作权法》的保护对象,即使在中国国内与作者签订出版委托合同的公司签订合同并在韩国出版,如果未被作者赋予在国外翻译出版的权利,认为是构成侵犯著作财产权的案例。

3.对于书籍的著作财产权人能够根据从前的《著作权法》第93条第2款请求的损失额的范围以及将外国书籍翻译成韩语出版的情况是否为同样处理。

【判决摘要】

1.以侵犯知识产权为由的请求停止侵犯和损害赔偿都为有关“知识产权的保护”的法律关系,根据《国际私法》第24条,在原则上应当规定其准据法为“受侵犯地法”。

2.根据《伯尔尼公约》,中国作品作品也成为根据韩国《著作权法》的保护对象,即使与在中国国内与作者签订出版委托合同的公司签订合同并在韩国出版,如果未被作者赋予在国外翻译出版的权利,认为是构成侵犯著作财产权的案例。

3.根据旧版《著作权法》(修改为2006.12.28法律第8101号)第93条第2款,在著作财产权人请求对于侵权行为的损害赔偿时,可以以“相当于通过行使其权利而能够获得的金额”为损害额来请求,在书籍的出版上,我们应当认为书籍的著作权人在通常的情况下根据利用许可合同按书籍的销售数量获得相当于该书籍的版税的金额。这种情况同样适用于将外国书籍翻译成韩文出版的情况。

【参考条文】

1.《国际私法》第24条

2.《国际私法》第24条,旧版《著作权法》(修改为2006.12.28 法律第8101号之前的)第93条第2款(参考现行第125条第2条)

3.旧版《著作权法》(修改为2006.12.28 法律第8101号之前的)第93条第2款(参考现行第125条第2条)

【参考判例】

1.大法院 2004.7.22.宣告 2003第62910判决

【原告】沈阳万柳公司(诉讼代理人:法务法人 Sejong, 负责人:Kim Yoon-Hee)

【被告】Wisdomhouse公司(诉讼代理人:法务法人 HanGyeol, 负责人:Moon Kun-Young)

【辩论终结】2008.5.16

【请求】

1.被告请求

第一、不得复制、制作、发布、销售、展览、携带记载于附件目录的书籍,不得将此发布于被告经营的网站上,不得通过网络传播;

第二、废弃被告保管、展览、陈列于各办公室、工厂、仓库、店铺、代理商的附件目录记载的书籍的成品、半成品、试制品和对于附件目录记载书籍的广告宣传物、包装容器、包装物。

2.对于原告,被告Wisdomhouse公司支付300,423,288韩币;

Wisdomhouse公司以及其他被告从2007年6月8日(但被告a l a d i ncommunication公司和libro公司从2007年6月9日起)至2008年6月20日支付年5%比率的,从次日至还清为止支付年20%的金额。

3.驳回原告对被告的其他请求。

4.原告承担诉讼费用的1/3,其它由被告各自承担。

5.可以强制执行第1款和第2款。

【请求目的】

对于请求第1款和原告,被告Wisidomhouse公司支付700,987,672韩币,Wisdomhouse公司以及其他被告对上述金额当中各支付39,430,556韩币及诉状送达次日起至还清之日,支付对此的每年20%的金额。

【理由】

1.基础事实

甲、本案的中文书籍的出版经过

(1)中国人某1和某2收集日常生活当中令人感动的故事(其中大多数是某1和而整理出来的以原有的美谈等为素材的,部分故事是某1自创的)后,按故事在开头部分附加简单的序言和在结尾部分附加读者提出的意见,在2003年著作了以“一生要做的99件事”为题目的中文书籍(以下简称“本案的中文书籍”)。

(2)某1和某2在2003年5月20日将有关本案的中文书籍的复制权、发行权、翻译权以及其他著作财产权转移给原告,某1和原告之间的具体的合同内容为如下(某2和原告之间的合同与此相同)。

① 某1在合同有效期限内将对于本案的中文书籍在全世界享有的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及其他1要享有的权利转让给原告(第1条)。

② 某1保证拥有第1条规定的要转让给原告的权利(第3条第1款)

③ 在合同有效期限内某1不能允许第三人使用第1条规定的权利(第6条前言)

④ 由于某1为原告的职员,按照原告公司的规定以工资和奖金的形式支付著作权转让费(第8条第3款)

⑤ 本合同的期限为20年,为2003年5月20日至2023年5月19日(第13条)

(3)原告在2003年7月与北京工业大学出版社(以下简称“北京出版社”)签了有关本案中文书籍的出版合同,具体的合同内容如下:

① 本书(本案的中文书籍)由原告委托原稿并由北京出版社来出版。

原告代表作者享有本书的著作权,北京出版社在此后5年享有专有出版权(第1条)

② 原告将本书的原稿费支付给作者(第4条)

③ 在本书出版后,北京出版社担任在新华书店系列的发行,原告只能在一般书店发行(第6条)

④ 北京出版社先发行8000本,与印刷厂以定价的35%来进行结算,在再发行的情况下以定价的32%来与印刷厂进行结算。原告销售的书籍的印刷及装订费用由原告直接与印刷厂进行结算(第7条)

⑤ 签订该合同的同时,原告预先给北京出版社支付出版预付款15,000元(人民币)

(4)北京出版社在2003年8月将某1和某2作为编著者并将自己作为出版人、发行人,在中国发行了本案中文书籍的第一版,之后本案的中文书籍到现在修改为只以某1为编著者后继续在中国国内发行、销售。

乙、本案翻译书籍的出版经过

(1)被告Wisdomhouse公司(以下简称“被告Wisdom”)在2003年年底在中国接到本案的中文书籍后,为了将本案的中文书籍在韩国翻译、出版与北京出版社取得了联系。此后被告Wisidom在2003年11月13日与北京出版社之间签订了对于本案中文书籍的“版权使用许可合同”,其具体内容如下:

① 北京出版社赋予被告Wisdom有关本案中文书籍的韩语形式的、书面形式的、在韩国国内的出版和发行的垄断权利(第1条);

② 北京出版社在本合同上保证被告Wisdom享有将作品翻译成韩文并出版的合法的权利和办税、获得各项目的报酬的权利(第2条);

③ 被告Wisdom同意给北京出版社支付下述金额:一次性支付的版税1,500美金,其中不扣除税金和费用,税金及其他费用由被告Wisdom来承担(第5条);

④ 被告Wisdom同意将下述内容记载于每本书的版权标记面(第8条第1款):

一生要做的99件事

Copyright@2003 by 소외 1소외 2

Original edition published by 2003 北京工業大學出版社

All rights reserved

Korean translation copyright@藝談 china 出版社

⑤ 被告Wisidom保证将作者的名字“某1,某2编著”记载于每本书的题目页面以及每个能够看清广告的页面(第8条第2款);

⑥ 本合同自签约之日起5年有效,本合同的权利在2008年11月13日自动归回于北京出版社(第11条);

(2)被告Wisdom ①本案中文书籍所登载的99个故事当中挑选了45个故事后,由翻译人员人进行了翻译;②增加了本案中文书籍中没有的4个故事(第19个、第20个、第28个、第35个);③每个故事的末尾附加较短的感想(被告Wisidom的雇佣作者著述的)并添加插图来完成书籍后,在2004年12月20日以“一生要做的49 件事”为题目发行了初版(以下简称“本案翻译书籍”),被告Wisdom以及其他被告(以下简称“其他被告”)从被告Wisdom获得本案翻译书籍后已通过书店、互联网等销售给一般读者。

(3)本案翻译书籍在出版的同时得到了读者的广泛响应,在www.yes24.com(网上书店-译者)等被选定为“2005年度网客选定书”,在2007年2月20日发行了本案翻译书籍的第2版第36次印刷,到目前为止已销售了100万本以上。

(4)同时,被告Wisdom制定了将本案中文书籍在韩国以外的亚洲其他地区翻译、出版的计划,在2005年2月15日与北京出版社之间关于本案中文书籍签订了“著作权使用许可合同”(其具体内容与2003年11月签订的“版权使用许可合同”几乎相同。

2.当事人主张的要旨

1)原告主张的要旨

原告为本案中文书籍的著作财产权人,而被告Wisdom在没有原告的许可的情况下将本案中文书籍翻译成韩文并在韩国出版了本案翻译书籍。

其他被告从被告Wisdom获得本案翻译书籍并销售给一般读者,该行为为侵犯原告对本案中文书籍的知识产权的行为,请求停止该侵犯并请求赔偿原告因此而受到的损害。

2)被告主张的要旨

(1)本案中文书籍只不过是将原来有的平凡的故事收集后补加了某1和某2的简单感想,所收集的个别故事没有创作性,不能把编著者某1和某2视为其著作者。而且被告Wisdom对本案中文书籍中只对除序言和提议以外的个别故事进行翻译和出版,并没有侵犯原告的著作财产权。还有,本案中文书籍本身在其素材的选择或排列上没有创作性,不能为汇编作品。

(2)北京出版社根据与原告的合同具有许可将本案中文书籍在海外翻译、出版的权限,被告Wisdom因合法地得到了北京出版社的利用许可后出版了本案的翻译书籍,并无侵犯原告的著作财产权。

(3)即使不承认北京出版社具有许可在海外翻译、出版本案的中文书籍的权利,原告不仅表示了北京出版社具有代理利用许可的权限,被告Wisdom不知道(也不可能知道)北京出版社有代理的权限,构成《民法》第125条的表见代理。

(4)原告虽然已知被告Wisdom出版本案翻译书籍的事实,并没有提出对北京出版社或对被告Wisdom的任何异议,默示的承认或追认了北京出版社的利用许可行为。

(5)对著作财产权的侵犯即使被认定,不能主张被告所实施的侵犯有故意或过失,不能认定非法行为责任。即使认定非法行为责任,难以认为原告从北京出版社获得了为利用许可的代价所支付的一定金额以上的利益,其损害额应限制在其范围内。

3.判断

1)关于国际审判管辖

本案是原告(在中国成立的法人)基于关于中国文字作品的知识产权请求被告(在韩国成立的法人)停止侵犯以及损害赔偿的案件,属于有外国因素的法律关系,其国际审判管辖可能成为问题。考虑到:第一,被告的本店所在地为韩国;第二,对于本案中文书籍的翻译、出版及发行等的行为在韩国国内实施;第三,原告自愿向韩国法院起诉并被告无异议地应诉等的因素,本案属于“当事人或有争论的案件与韩国有实际上的联系”的情况(《国际私法》第1条第1款),应当认为韩国法院有国际审判管辖。

2)关于准据法(Proper Law)

(1)首先就本案的法律关系从国际私法的观点来看,原告以自己的著作财产权受到侵犯为由,请求停止其侵犯行为、废弃其侵犯物品、赔偿损失。请求停止侵犯行为和请求废弃侵犯物品是基于著作财产权的准物权性、对公众效力的,具有对应于物权的妨害排斥请求权的性质。于此相反,损害赔偿请求具有因侵犯著作财产权的非法行为的性质,难以判断上述请求之间具有同样的法律关系。

但是,第一,考虑到侵犯知识财产权与一般的非法行为不同而具有其他特殊的性质,《国际私法》除了第32条(有关非法行为的准据法的规定)以外另外规定适用于有关“知识产权的保护”的法律关系的准据法(第24条);

第二、停止侵权请求和损害赔偿请求对于侵犯知识财产权的行为共同具有作为保护著作财产权人的权利的救济手段的性质;

第三、关于知识财产权的保护,根据所要求的保护手段而适用不同的准据法,违背《国际私法》关于知识财产权的问题上要统一其准据法的意图等的情况,以侵犯著作财产权为由的停止侵犯及损害赔偿请求都属于有关“著作财产权的保护”的法律关系,根据《国际私法》第24条并在原则上应当规定其准据法为“侵权地法”。(参考 判决“因侵犯知识财产权的非法行为”的准据法根据《国际私法》第24条规定为其侵权地法的大法院 2004.7.22.宣告 2003 Da 62910 判决)

(2)《国际私法》第24条为应付没有关于知识产权的国际条约的准据法的情况的具有补充性质的规定,如果国际条约有能够适用于本案件当中有问题的法律关系的准据法的规定时,就按此准据法而决定。而韩国和中国都加入了《伯尔尼公约》,本案的中文书籍属于《伯尔尼公约》第1条和第2条第1款的“文学、艺术作品(literary and artisticworks)”,该公约第5条第2款第2行(保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定)规定保护著作财产权上的准据法,至于著作财产权的保护应该基于《伯尔尼公约》第5条第2款来决定其准据法。(根据与上述3.乙(1)相同的论据,《伯尔尼公约》第5条第2款的“为了保护而提供的补救方法”应当解释为基于著作财产权的停止侵权请求和损害赔偿请求都包括在内)

(3)另一方面,《伯尔尼公约》第5条第2款规定的“被要求给以保护的国家(the country where protection is claimed)”意味着“被要求给以其领土范围内的保护的国家”,即“保护国”。特别是至于侵犯著作财产权的问题上,它意味着“对于其领土范围内的侵犯行为被要求给以保护的国家”,则“侵犯地国”(《国际私法》第24条的意图应当也就在再次确认这种立场)。而在该案件当中原告主张对于自己的知识财产权的侵犯行为是在韩国领土内发生的,要求对此的保护,最终韩国的法律为保护国法和侵权地法并成为适用于本案件的准据法。

3)本案当中的中文书籍为根据韩国《著作权法》受保护的作品与否旧版《著作权法》第3条第1款规定,外国人的作品根据韩国加入或缔结的条约受保护(现行《著作权法》也一样)。而韩国和中国都是加入《伯尔尼公约》的成员国。但是;①本案的中文书籍是中国人某1和某2作品的作品,最初在作为成员国的中国出版,因此中国为来源国(the country oforigin),(《伯尔尼公约》第5条第4款a行);②著作人至于根据《伯尔尼公约》受保护的作品享有本国以外的成员国各法律现在或将来赋予其国民的权利及《伯尔尼公约》特别赋予的权利(《伯尔尼公约第5条第1款);③中国《著作权法》并没有任何排除韩国国民的作品为保护对象的规定(参考韩国《著作权法》第3条第3款和中国《著作权法》第2条),本案中文书籍根据韩国的《著作权法》受保护。

4)本案中文书籍的创作性与否

(1)被告主张,本案中文书籍收集的个别故事只不过是某1和某2将原有的故事单纯地收集的,没有《著作权法》所要保护的创作性。

(2)①本案的翻译书籍当中第14、24、40、45、46个故事为本案中文书籍当中将某1自己创作的故事翻译并收录的,对于这些故事可以承认其创作性;②对于其他故事,虽然某1和某2把原来已经存在的故事为素材,在将这些故事写入本案中文书籍的过程当中把单词、文章及文体等理顺并调整后与原来的故事和具体的表现有区别,充分肯定其创作性;

(3)而且,某1和某2在“一生中要做的事情”这一大题下选择符合它的故事后,按照读者的标准排列成一本书,其素材的选择、排列和构成上承认创作性,与所收录的个别故事l相区别。本案中文书籍本身属于汇编作品(《著作权法》第6条第1款)。

5)本案当中翻译书籍的出版是否构成对原告著作财产权的侵犯(1)正如上述的基础事实,著作人某1和2将对本案中文书籍的翻译权(韩国《著作权法》上的一种第二次作品制作权)转让给原告。另一方面,被告Wisdom没得到原告的许可而只具有作为本案中文书籍出版权人北京出版社的许可情况下,将选择其中45个故事后把它翻译并出版了。该行为属于侵犯对于本案中文书籍当中45个故事的第二次作品制作权(翻译权)的行为。

(2)原告以本案的中文书籍本身属于编制作品为理由主张被告侵犯了除个别故事以外的对于本案中文书籍本身的著作权。第一,被告Wisdom没有将本案中文书籍所记载的全部故事翻译、出版;第二,排列故事的顺序上本案中文书籍和本案翻译案件之间没太大的差异时,很难判断本案翻译书籍直接选择了本案的中文书籍并直接利用其排列或构成,原告对此的主张无理由。

6)对被告主张的判断

(1)北京出版社的海外翻译、出版权限被承认与否。

第一,被告主张,原告已许可北京出版社的对本案中文书籍的排他性出版权,其应当包括许可第三者用外文翻译、出版本案中文书籍的权限。

第二,因此①中国《著作权法》将复制权和发行权与翻译权规定为个别的独立的权利(中国《著作权法》第10条第5款、第6款、第15款);②根据原告与北京出版社之间的出版合同,北京出版社对于本案中文书籍只享有“排他性的出版权”并将本案中文书籍只能在“新华书店系列”的书店发行,规定在一般书店的发行由原告来承担;③此外,考虑到原告与北京出版社签订出版合同的经过以及其出版合同的性质(考虑到原告反而给北京出版社支付出版物预付金,要给著作人支付的原稿费也由原告来承担;给一般书店供给书籍由原告直接承担;只能通过得到政府的认可的出版机构来出版的中国出版制度的特点等,上述出版合同事实上具有“委托出版合同”的性质),难以认为原告超过与北京出版社的出版合同上的内容而赋予北京出版社在海外翻译、出版的权限,乙第80或82号证据的记载及证人4,5的证言不足以承认它,没有其他能够承认它的证据。只根据乙第5或8号证据各记载和4的证言,难以承认出版社有许可海外出版的权限是中国出版界的一般习惯,即使有这种习惯,在本案当中原告只许可北京出版社在中国内(特别是限定在新华书店系列的书店)的排他性的出版(复制及发行),被告对此的主张无理由。

(2)表见代理的成立与否

第一,被告主张,北京出版社即使没有许可将本案的中文书籍在海外翻译、出版的权限,本案中文书籍只记载北京出版社为出版社,而且这是表示原告授予北京出版社在海外翻译、出版的代理权限的,符合《民法》第125条所规定的表见代理。

第二,但是;①根据北京出版社与被告Wisdom之间签订的利用许可合同,北京出版社不是作为原告的代理人,而是作为自己具有许可利用权限的权利人来许可被告Wisdom许可利用,不能将北京出版社的利用许可行为看作代理行为;

②只根据将外国书籍在韩国国内出版时与外国出版社签订利用许可合同为出版界的习惯,或者本案中文书籍只记载北京出版社为出版社等的情况,难以认为本案当中原告表示授予北京出版社代理权(根据被告的主张,记载出版社的所有的书籍只要与出版社签订合同就构成表见代理,知识财产权人的权利就变成有名无实的),被告的上述主张没有依据。

(3)对于北京出版社的利用许可有过原告的默示承认或追认与否

第一,被告主张,原告虽然已知被告Wisdom获得北京出版社的利用许

可并出版本案翻译书籍,但尚未提出任何异议,这应当视为默示承认或追认北京出版社的利用许可行为。

第二,如上所述,北京出版社主张自己对于本案中文书籍有许可在海外翻译、出版的权利并在权利人的地位与被告Wisdom签订了利用许可合同,这属于无权利人以自己的名义或权利处分他人的权利的情况。这时,权利人本人将来通过追认可以承认其处分行为,这种情况下其效力发生于权利人本人。这种所谓的“对于无权利人的处分行为的追认”是本人希望无权利人的处分行为发生效力时根据意思自治的原则尊重本人的意思而将处分行为的效力归属为本人的法理。纯粹根据本人已知处分行为的存在而未提出任何异议的情况,难以认为默示承认了无权利人的处分行为,而且也没有能够承认本案当中存在过原告的默示追认行为的其他根据,被告的上述主张无理由。

7)对于停止侵犯请求的判断

如上所述,被告Wisdom未经原告的许可而将本案中文书籍所记载的故事当中挑选45个并将这些翻译、出版了,而其他被告将被告Wisdom供给的本案翻译书籍销售给一般读者,而这属于侵犯对于本案中文书籍当中的45个故事的第二次作品制作权(翻译权)的行为。同时,本案的翻译书籍虽然包括本案中文书籍不记载的4个故事及被告亲自附加的感想、插图等的部分,但是本案翻译书籍的核心为被告Wisdom翻译的45个故事,被告Wisdom所附加的部分在本案翻译书籍所占的比重很少,命令停止部分侵犯是不适当的。最后根据《著作权法》第123条(旧版《著作权法》第91条),被告①不可对本案翻译书籍进行复制、制作、发行、销售、展览、携带以及登在互联网网站上或者通过互联网传送;②被告有销毁在办公室、工厂、仓库、销售店铺、代理商所保管、展览的本案翻译书籍的完成品、半制品、试制品、零配件以及对于本案翻译书籍的广告宣传物、包装容器、包装物的义务。

8)对于损害赔偿请求的判断

(1)损害赔偿责任承认与否

第一,被告Wisdom因为在没有原告的许可的情况下将本案中文书籍翻译、出版,非法侵犯了原告的知识产权。而且,虽然在本案中文书籍上明示某1为编著人,但是被告Wisdom没有给著作人某1或作为著作财产权人的原告采取任何联系,只是与北京出版社联系并签订利用许可合同。考虑到被告Wisdom作为专门从事出版,有义务应当更细心地注意到有关知识产权的问题,被告Wisdom在签订翻译合同时尚未充分调查知识产权的归属关系,承认其有过失,被告Wisdom应当对其非法行为给原告带来的损害承担赔偿责任。

第二,同时,其他被告只是纯粹销售被告Wisdom供给的本案翻译书籍,难以认为这种行为本身对侵犯行为是故意还是过失。但是,从原告主张本案翻译书籍侵犯了原告的知识产权并书面(甲 第11 或18号证)要求停止销售、自2006年10月20日起,就承认关于销售本案翻译书籍行为的故意或过失,从该时间起与被告Wisdom共同承担非法行为责任。

(2)对于损害额的判断

第一,根据旧版《著作权法》第93条第2款(《著作权法》第125条第2款,著作财产权人在请求对侵犯行为的损害赔偿时,可以以“相当于通过行使其权利而能够获得的金额”为损害额来请求。在书籍的出版上,应当认为书籍的著作财产权人通常根据利用许可能够得到根据该书籍的销售数量算出来的相当于版税的金额,这同样适用于将外国书籍翻译成韩语来出版的情况。

第二,对此被告主张,被告Wisdom与北京出版社之间不是按版税方式而是按定额、一次性付款方式签订了利用许可合同,假如被告Wisdom与原告签订了合同也应当一样,所以应当以上述的金额为损害额的标准。但不能指根据被告Wisdom与北京出版社按定额、一次性付款方式签订合同的情况认为原告也同样能够获得上述金额。对于与中国签订书籍翻译合同以按定额、一次性付款方式为习惯这一观点,只根据乙第14、80号证据的记载、证人4的证言是难以承认的(反而,证人4通过其证言阐述,也有按版税的方式与中国签订翻译合同的情况),也没能够证明这种观点的证据,被告的上述主张无理由。

第三,此外,被告主张对于本案翻译书籍所得到的读者的广泛响应,被告Wisdom的出色的广告及销售战略起到的作用不少,不能将被告Wisdom的全部利益额为原告的损害额来算。虽然原告根据旧版《著作权法》第93条第2款(现行《著作权法》第125条第2款)请求相当于通常使用费的金额,但是上述的事由不能成为缩减金额的事由。而且在通常情况下版税是根据书籍的销售数量所获得的,在没有当事人之间的约定等特别的理由的情况下,即使其销售数量的增加是根据优秀的广告和销售战略的,不能以此为减缩版税的事由,被告的上述主张也无理由。

第四,同时,关于原告对于相当于通常使用费的计算;①对于被告Wisdom,主张按照本案翻译书籍的定价为8,800韩币、版税率为10%、本案翻译书籍的销售数量为140万本来计算的1,232,000,000韩币(=8800韩币×10%×1,400,000本),但请求其中700,987,672韩币(是按照版税率为7%、销售数量为1,137,967本来计算的,上述销售数量是被告自认从2005年1月1日至2008年4月31日实际销售,不包括e-book和精装书形态的)为一部分;②对于其他被告,由上述被告各自均等承担按照本案翻译书籍销售期间(从2004年12月20日至2008年4月20日)当中上述被告的责任期间(2006年10月20日至2008年4月20日,大致18个月)所占的比例(18/40)算出来的金额为前提,对于其他各被告主张69,300,000韩币(=1,232,000,000韩币×18个月/40个月×1/8),但其中各39,430,556韩币(将对于被告Wisdom的一部分请求额的700,987,672韩币为基准算出来的金额700,987,672韩币×18个月/40个月×1/8)为部分请求。

第五,首先观察对于被告Wisdom的请求额,根据全体辩论意图来看,可以认为外国书籍在国内的翻译、出版合同上的版税一般按7%左右的比例来定。但是,本案有以下特殊的情况,即本案翻译书籍并没有把本案中文书籍全体翻译出来,挑选其中大致为一半(45个)的故事并按照被告Wisdom自己确定的顺序来翻译、收录的。此外,考虑到被告Wisdom另加4个故事及对个被故事的感想和插图来完成书籍等的情况,对于与本案翻译书籍相同形式的出版来说,应当认为低于一般翻译书籍的版税的3%为通常的版税较为合适。同时,至于被告Wisdom实际销售数量,因为没有能够证明已销售了上述被告自认的数量以上的具体证据,还是根据上述版税(3%)及销售数量(1,137,967本)来算,应当认为原告的损害额为300,423,288韩币(=8,800韩币×3%×1,137,967本)及对此的迟延损害金。

第六,然后观察对其他被告的请求额,没有资料能够具体证明被告Wisdom自己标明的对于本案翻译书籍全体的销售清单以外的其他被告在2006年10月20日以后各自销售的数量,也难以认为每个月按同样的数量销售了本案翻译书籍 。这样,不能像原告所主张的那样,纯粹根据整体销售期间当中侵犯期间所占的比例来计算2006年10月20日以后的销售额。在这种能够承认发生损害但难以计算具体的损害额时,法院可以参考辩论的意图和证据调查的结果来认定相当的损害额,考虑到以下的情况,即①根据被告Wisdom亲自表明的销售清单,从2006年10月至2008年4月的本案翻译书籍的销售数量总共为56,170本,这大致为从2004年12月20日至2008年4月20日的总体销售数量的5%(≒56,170本/1137,967本);②其他被告都在经营相当规模的在线书店及一般书店,其他被告各自销售的具体数量可能不存在太大的差异,被告Wisdom承担的损害额当中其他被告人与被告Wisdom各自要承担的损害额应当为200万韩币(≒300,423,288韩币×5%×1/8)及对此的迟延损害金。

(3)小结

这样,被告Wisdom应当给原告支付300,423,288韩币,其他被告于被告Wisdom各自在上述金额当中各自支付2,000,000韩币,并对此从诉状送达的次日(2007年6月8日)(但是,被告Aladin communication公司和Libro公司各从2007年6月9日起)到2008年6月20日是根据《民法》规定的年5%、其次日至还清之日是根据《有关促进诉讼等的特例法》规定的年20%的比例来支付金额。

4.结论

这样,原告对被告的请求因在上述认定范围内有理由而支持,其他请求因无理由而驳回。

法官 Yang Jae-Young, Ha Sang-Ik, Lee Hye-Lan

案例二、德国Grammophon Gesellschaft 公司 vs.WindySound公司

原告:韩国Windysound,在韩国从事唱片制造、销售

被告:德国Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH公司(以下简称Grammophon公司)在韩国内的代理商

案件名:损害赔偿

大法院 2006.2.10,2003 Da 41555

【判决事项】

将以模拟方式录音的唱片用数字采样技术来进行数字化,被认定为《著作权法》附则(1995.12.6)第4条第3款所规定的“第2次作品”的要件。

【判决摘要】

为了被认定为1995.12.6修改为法律第5105号的《著作权法》的附则第4条第3款所规定的以外国人的作品为原作品的第2次作品,修改、增减来附加新的创作性,所述修改、增减的基准是以原作品为基础并使其成为社会观念上的新的作品。另外,在修改为1986.12.31.法律第3916号之前的《著作权法》第2条将唱片规定为作品之一,因此可以制作以适用相同法律的本国人唱片为基础的第2次作品。但是利用数字采样技术将用模拟方式录音的唱片进行数字化,其为了要被认定为第2次作品的,仅仅把用模拟方式的唱片进行符号化来除去噪音而使其接近于实际演奏是不够的,而应该用重新构造或增删等的方式来附加具有独创性的表达。

【参考条文】

《著作权法》第5条第1款、附则(1995.12.6)第4条第3款、修改前的《著作权法》(修改为1986.12.31.法律第3916号前的)第2条

【参考判例】

大法院 2002.1.25.宣告 99 Do 863 判决(Gong 2002 Sang,614), 大法院 2004.7.8.宣告 2004 Da 18736 判决(Gong2004 Ha,1310)

【原告、上诉人】

【被告、被上诉人】

【原审判决】首尔高法 2003.6.24.宣告 2002 Na 46562判决

【判决】

驳回上诉,上诉费用由原告来承担。

【理由】

即判断上诉理由

1.对于上诉理由第一项

为了被认定为 《著作权法》(1995.12.6法律第5105号修订前)的附则第4条第3款所规定的以外国人的作品为原作品的第2次作品,修改、增减来附加新的创作性,所述修改、增减的基准是以原作品为基础并使其成为社会观念上的新的作品。(参照大法院 2002.1.25.宣告 99 Do 863判决和2004.7.8.宣告 2004 Do 18736判决等判决)另外,在《著作权法》(1986.12.31.法律第3916号修订前)第2条将唱片规定为作品之一,可以适用同法的本国人的唱片为基础的第2次作品。

利用数字采样技法将用模拟方式录音的唱片数字化的,要被认定为第2次作品,把用模拟方式的唱片符号化来除去噪音来使它接近于实际演奏是不够的,应该用重新构造或增删等的方式来附加具独创性的表达。

根据上述的法理和记录来看,原告所复制并通过渠道销售的音乐CD当中,涉及侵犯著作财产权问题的两张(以下简称“本案的CD”),是德国Grammophon公司用在外国录音的模拟音源来做数字采样的,其是为了再现接近于实际演奏的音质,而通过各种技术来去除原有的噪音并恢复一些已损失的部分而不会给演奏的速度、节奏、曲调等带来任何变化。而我们不能将这些处理看成社会观念上的能够生产新的作品的修正、增减,即使像原告的主张一样上述处理的结果给音乐的播放时间带来了一些变化也不应该视其为例外,不可认为本案的CD属于上述的附则所规定的“能够继续使用的第2次作品”,不可认为原判决有法理上误解等的违法性。

2.对于上诉理由第二项

通过记录来看,原告已经了解自己销售的CD套当中包括本案的CD在内的一定数量的CD原来是Grammophon社将用模拟方式录音的唱片数字采样化所做的,销售上述CD套时应当事先考虑到是否侵犯Grammonphon公司的著作权(原审认为是“著作邻接权”,而从上述来看,《著作权法》(1986.12.31.法律第3916号修订前)第2条将唱片规定为一种作品。而且修改后的《著作权法》第61条虽然将唱片规定在著作邻接权范围内,但其附则第2条第2款规定对于唱片适用从前规定,所以我们应当把它视为一种著作权)。原审按同理判决,“由于被告具有复制、销售Gramnophon社唱片的独占权利,即使已警告原告及原告的客户也不能认为是违法”为理判决原告败诉是正确的。

3.综上所述,驳回上诉,维持原判。上诉费用由败诉者来承担,

大法官 Park Jae-Yoon, Lee Kyu-Hong, Kim Young-Ran, Kim Hwang-Sik

案例三、英国EMI公司和美国BMG公司 vs.Soribada公司

债权人韩国EMI(EMI Music Korea)股份有限公司和韩国BMG(BMG Music)股份有限公司各从英国法人EMI(EMI Music International Services Limited)和美国法人BMG(BMG Entertainment)获得在韩国内的唱片制作权以及具有独占性的销售权和发行权。该案件是上述两个公司(韩国EMI股份有限公司和韩国BMG股份有限公司)起诉韩国Soribada(代表人为Yang Jung-Hwan)并声称被告侵犯著作权,请求诉前禁令。

案件名:诉前禁令异议

大法院 2007.1.25, 2005 Da 11626

【判决事项】

一、《著作权法》意义上的侵犯复制权能否因过失而构成侵权;

二、由于Soribada的使用者导致唱片制作者的著作邻接权受到侵犯的,由其服务提供者承担帮助侵权责任;

三、虽然发生了侵犯《著作权法》所保护的财产权的情况,但是其权利人不行使《著作权法》第91条规定的停止侵犯请求权时,对于其财产具有垄断地位的使用权人能否代位权利人行使上述停止侵犯请求权;

四、是否需要诉前禁令的判断标准。停止对权利的侵犯,原来的诉前禁令是否失去保留的必要性。

【判决摘要】

一、所谓帮助侵犯复制权(该复制权应是《著作权法》保护范围内的)的行为,是指所有直接、间接地使他人易于侵犯复制权的行为。这种行为既包括只在一定程度上故意地帮助侵犯复制权的行为,也包括因过失构成帮助的行为。因过失而构成帮助的,是指以有不帮助侵犯复制权的义务为前提而违反该义务的行为。对于上述的侵犯当中的帮助行为,帮助者不需要具体认识实际实施侵犯复制权行为的日期、场所和复制的客体等,也不需要确定认识实际实施复制行为者为何人。

二、Soribada的服务提供者,虽然一定程度上认识到或能够充分预见到使用者可能侵犯著作邻接权,但仍开发了Soribada这一程序并免费提供其服务,而且在经营该服务器的同时给使用者提供其他使用者的连接信息,让这些利用者通过将从音乐CD变换来的MPEG-1 Audio Layer-3(MP3)文件相互交换并进行复制的方式,使得易于实施侵犯著作邻接权的行为,而主张要承担帮助责任的案件。

三、与《专利法》规定专用实施权不同,《著作权法》尚无有关停止侵权的规定,实施利用合同的当事人即使已签订了独占许可合同,其被许可人也不能独立行使《著作权法》上的停止侵权请求权。所以作为实施许可目的的财产权即使受到侵犯,如果其权利人不亲自行使停止侵权请求

权的话,独占被许可人若不代替行使该权利就无法保护自己的权利。而且《著作权法》所保护的作为实施许可的对象的权利并不是独有权利,具有垄断地位的被许可人为了保护自己的权利,可以在所需要的范围内代替权利人行使《著作权法》第91条所规定的停止侵权请求权。

四、在有争论的权利关系范围内,其基于本案诉讼而确定下来之前,诉前禁令的权利人在为避免当时的显著损害、为防止紧迫的危险或有其他必要的理由时能够被允许的紧急性、临时性的处分。这种诉前禁令是否必要,法院应当基于该诉前禁令申请的当事人双方的利害关系、本案诉讼结果的预期结果等其他多种因素来合理判断。即使诉前禁令可以制止侵权,债务人仍可对其诉前禁令的合法与否进行争论,所以不能只依靠制止侵权这一事实来判断为原来的诉前禁令是否有必要保留。

【参考条文】

一、《著作权法》(修改为2006.12.28法律第8101号之前的)第20条、第67条、第91条;《民法》第750条、第760条

二、《著作权法》(修改为2006.12.28法律第8101号之前的)第61条、第67条、第91条;《民法》第750条、第760条

三、《著作权法》(修改为2006.12.28法律第8101号之前的)第43条、第61条、第67条、第72条、第91条;《专利法》第126条;《民法》第404条

四、《民事执行法》第300条第2款

【参考判例】

一、大法院 2000.4.11.宣告 99 Da 41749判决(Gong 2000 Sang, 1172), 大法院 2003.1.10.宣告 2002 Da 35850判决(Gong 2003 Sang, 616)

二、大法院 1997.10.14.Za 97 Ma 1473 决定(Gong1997 Ha3739)

【债权人、被上诉人】

Yang Jung-Hwan外1人(诉讼代理人法务法人太平洋Hwang Bo-Young 外3人)

【原审判决】

首尔高法 2005.1.12.宣告 2003 Na 21140 判决

【判决结果】

驳回所有上诉请求,上诉费用由债务人承担。

【理由】

判断上诉理由:

1.对于上诉理由第一点

所谓帮助侵犯复制权(该复制权应是《著作权法》保护范围内的)的行为,是指所有直接、间接地使他人易于侵犯复制权的行为。这种行为既包括只在一定程度上故意地帮助侵犯复制权的行为,也包括因过失构成帮助的行为。因过失而构成帮助的,是指以有不帮助侵犯复制权的义务为前提而违反该义务的行为(参考大法院 2000.4.11.宣告 99 Da 4174判决, 2003.1.10.宣告 2002 Da 35850 判决等)。对于上述的侵犯当中的帮助行为,帮助者不需要具体认识实际实施侵犯复制权行为的日期、场所和复制的客体等,也不需要确定认识实际实施复制行为者为何人。

根据上述的法理和记录来看原审判决的理由,原审判决承认同样事实,债务人通过Soribada的服务虽然已在一定程度上认识到或能够充分地预见到其行为能够侵犯包括本案的唱片制作人在内的多数唱片制作人的著作邻接权,但仍开发了Soribada这一程序并免费提供其服务,而且在经营该服务器的同时给使用者提供其他使用者的连接信息,让这些使用者通过将从音乐CD变换来的MPEG-1 Audio Layer-3(MP3)文件相互交换并进行复制的方式,使得导致实施侵犯著作邻接权的行为。因此,判决让他承担其帮助责任是正当的,不存在上诉人主张的误解法理等的违法性。

2.对于上诉理由第二点

与《专利法》规定专用实施权不同,《著作权法》尚无有关停止侵犯请求权的规定,许可利用合同的当事人即使已签订了允许垄断利用的契约,其利用权人也不能独立行使《著作权法》上的停止侵犯请求权。

所以作为利用许可目的的财产权即使受到侵犯,如果其权利人不亲自行使停止侵犯请求权的话,具有垄断地位的利用权人若不代替行使该权利就无法保全自己的权利。而且《著作权法》所保护的作为利用许可的对象的权利并不是独有权利,具有垄断地位的利用权人为了保全自己的权利,可以在所需要的范围内代位权利人行使《著作权法》第91条所规定的停止侵犯请求权。

根据上述的法理和记录来看原审判决的理由,原审判决时,对于唱片目录第4个和第11个歌,韩国EMI Music股份有限公司和韩国BGM股份有限公司(是从将其音首次固定在唱片的唱片制作者英国法人EMI公司和美国法人BGM公司赋予在韩国内的唱片制作权以及具有垄断性的销售、传播唱片的权利)可以代位上述唱片制作公司请求停止侵犯复制权,帮助Soribada的服务利用者侵犯复制权的债务人也可以成为其停止侵权请求的对方人。所以原审判决是正当的,不存在上诉人主张的误解法理等的违法性。

3.对于上诉理由第三点

《著作权法》第91条规定的请求停止侵权,可以以诉前禁令的方式行使,但这种诉前禁令是,对于有争论的权利关系内基于本案诉讼而确定下来之前诉前禁令的权利人在为避免当时的显著的损害、为防止紧迫的危险或有其他必要的理由时能够被允许的紧急性、临时性的处分。这种诉前禁令是否必要,法院应当基于根据该诉前禁令申请的当事人书安防的利害关系、本案诉讼结果的预期结果等其他多种因素根据法院的裁量合理判断。

(参考大法院 1997.10.14.Za 97 Ma 1473决定)。即使对诉前禁令可以制止侵权,如果诉前禁令的债务人仍在为其诉前禁令的合法与否而处于争论之中,则不能只依靠权利侵犯的中断这一事实来判断原来的诉前禁令失去了保留的必要性。

根据上述的法理和记录来看原审判决的理由,因Soribada继续提供服务而发生侵犯著作邻接权时,对债权人发生不可恢复的显著损害。而且现在即使停止了原来的服务同时债务人在提供代替它的新服务,很难完全排除再次利用原来的服务方式,不能认为债务人或者提供该服务的相关人以及其服务的利用者要承担的经济上的损失明显大于要保护的债权人的利益。根据这些情况来判断该案件仍需要诉前禁令是正当的(债务人即使与除了债权人以外的权利人达成了部分协议也一样),也不存在上诉人主张的误解法理等的违法性。

4.综上所述,驳回上诉,维持原判,上诉费用由败诉人来承担。

大法官 Ahn Dae-Hee, Kim Young-Ran, Kim Hwang-Sik, Lee Hong-Hun

案例四、美国Turner Home Entertainment 公司 vs.T恤制造公司

被告在没有美国公司的许可的情况下将Turner Home Entertainment公司的Tom and Jerry复制在T恤上对外销售,作为其著作权人的美国公司起诉使用者的刑事案件。

案件名:违反《商标法》,违反《著作权法》

大法院 1997.4.22, 96 Do 1727

【判决事项】

1.商标指定使用的商品“浴巾、海滨毛巾、帽子、手套、袜子、领带”与“T恤”是否类似;

2.以在世界版权公约在国内生效之前发行的外国人作品为基础,认为其生效日后创作的连续作品不能成为旧版《著作权法》上的保护对象的案例;

3.连续漫画视频作品的形象以某个时点为标准被认定为新作品的要件;

4.形象被成为《反不正当竞争法》第2条第1款第1项规定的“在国内被广泛认识的他人的商品标志”的要件;

5.判决“Tom and Jerry”形象不属于“在国内被广泛认识的他人的商品标志”的案例。

【判决摘要】

1.商品的相同、类似与否应当根据商品的属性,即品质、形象、用途、生产部门、销售渠道、用户的范围等交易实情来考虑并按一般交易的观念来判断,作为注册商标的指定商品的“浴巾、海滨毛巾、帽子、手套、袜子、领带”等与被告人制作的商品(T恤),虽然其素材大部分为纺织品,但其用途或形象、交易情况相异,不能视为类似商品。

2.外国法人创作的漫画视频Tom and Jerry形象是在世界版权公约(U.C.C)在韩国国内生效日(1987年10月1日)之前创作的作品,不为旧版《著作权法》(1995年12月6日法律第5015号修订前)第3条第1款所保护的作品,而不能受到保护。即使Tom and Jerry连续作品当中新创作部分创作于上述协约生效后,由于这是根据之前公布的作品为基础创作并使用的,本国人即使任意使用它也不能认为是侵犯了上协约生效后新创作的Tom and Jerry的著作权。该案件以上述根据为理由,对于违反旧版《著作权法》与否,判决无罪,维持原判。

3.一系列连续的特定漫画视频作品的形象为了以某个时点为标准而被认定为新的作品,不能与从前的形象存在同一性,应该是完全新的创作物。

4.所谓的形象(character)是由于其具有的顾客吸引力而将其利用在商品上,即进行形象商品化(character merchandising)。不会像商标那样以标记其商品的出处为其本质功能,因此即使形象本身被广泛认知,在其已经被商品化的情况下,也不会成为表示他人商品的标识或达到作为那样的标识被广泛地知晓的程度。因此,形象被商品化,并成为《反不正当竞争法》第2条第1款第1项所规定的“标记为在国内广泛被认识的他人的商品的标志”,形象本身仅仅在国内广为被知晓是不够的。而需要对其形象的商品化以及对此不断的宣传、广告以及品质管理等。该形象应该是能够把它商品化的权利人的商品标志,或者作为前述商品化权利人及他根据商品化合同授予形象使用许可的使用权人和再使用权人等的经营有关其形象的商品化事业的团体(group)的商品标志,被客户广泛认识。

5.本案是以没有证据证明“Tom and Jerry”形象作为其权利人的美国“Turner Home Entertainment”公司或者从该公司授权使用其形象的人所制造、销售的商品的标在国内被广泛认知为由,维持原审判决不符合《不正当竞争法》第2条第1款第1项的。

【参考条文】

1.《商标法》第66条第1款、第93条

2.旧版《著作权法》(修改为1995年12月6日法律第5015号之前的)第3条第1款

3.旧版《著作权法》(修改为1995年12月6日法律第5015号之前的)第3条第1款

4.《反不正当竞争法》第2条第1款第1项、第18条第1款第1项

5.《反不正当竞争法》第2条第1款第1项、第18条第1款第1项

【参考判例】

1.大法院 1990.7.27.宣告 89Hu1974判决(Gong1990, 1801), 大法院 1994.2.22.宣告 93Hu1506判决(Gong1994Sang, 1106),大法院 1994.5.24.宣告 94Hu425判决(Gong1994Ha, 1837), 大法院 1994.

10.25.宣告 94Hu890判决(Gong1994Ha,3127),大法院 1996.4.26.宣告 95Hu1586判决(Gong1996Sang, 1733)

4、5、大法院 1996.9.6.宣告 96Do139判决(Gong1996Ha, 3077)

【被告人】

【上诉人】检察官

【原审判决】 首尔地方法院 1996.6.18.宣告 96노369判决

【判决】

驳回上诉

【理由】

判断上诉理由

首先考察是否违反《商标法》。

商品的相同、类似与否应当考虑商品的属性,即品质、形象、用途、生产部门、销售渠道、客户的范围等的交易实情等并根据一般交易的观念来判断(参考1994.5.24.宣告 94Hu425判决、1996.4.26.宣告95Hu1586判决)。本案注册商标的指定商品(即浴巾、海滨毛巾、帽子、手套、袜子、领带等)与被告人制造商品(即T恤),其素材大部分为纺织品这一点以外,其用途或形象、交易情况等不相似,不能视为类似商品。

根据上述内容的原审判决无误,不能说存在违反取证原则来误认事实或者存在误解有关商品的类似性判断的法理的违法因素。

其次,考察是否违反《著作权法》。

原审根据一审证据认定位于美国佐治亚(Georgia)州亚特兰大(Atlanta)市的Turner Home Entertainment公司以“TOM & JERRY”(将小猫和老鼠拟人化的Tom和Jerry为主人公的)为题目,继续创作了各既有独立的故事并有连续集的卡通片,被告在没有上述美国公司许可的情况下将该卡通片的主人公Tom和Jerry(以下简称Tom&Jerry)复制、粘贴在T恤上并制造、销售。原审还认为,把漫画电影的独特并具有特征的登场人物(即形象)复制而使用为商标的行为也属于侵犯著作权的行为。但是Tom andJerry形象是世界版权公约(U.C.C)的国内生效日(1987年10月1日)之前创作的作品,不能根据旧版《著作权法》(修改为1995年12月6日法律第5015号之前的)第3条第1款受保护。Tom and Jerry 连续作品当中即使有上述协约生效日后新创作的部分,这也是根据已经公布的从前的作品为基础而创作、使用的,被告即使使用了它,不能视为侵犯了上述协约生效日后新创作的Tom and Jerry的著作权。所以维持了一审判决。

根据有关证据和记录,上述原审的认定判断是正确的,没有通过违背取证原则来误认事实或误解著作权法的法理的情况。并且,一系列连续的特定漫画视频作品的形象为了以某个时点为标准而被认定为新的作品,不能与从前的形象存在同一性,应该为完全新的创作物。而根据记录,没有任何证据能够证明被告使用的Tom and Jerry形象是与1987年10月1日之前的形象不存在同一性的新的创作物,本案Tom and Jerry形象是在1987年10月1日以后创作的新的创作物为前提的主张也没有理由。

最后考察是否违反《不正当竞争法》。

所谓的形象(character)是由于其具有的顾客吸引力而将其利用在商品上,即进行形象商品化(character merchandising)。不会像商标那样以标记其商品的出处为其本质功能,因此即使形象本身被广泛认知,在其已经被商品化的情况下,也不会成为表示他人商品的标识或达到作为那样的标识被广泛知晓的程度。因此,形象被商品化,并成为《反不正当竞争法》第2条第1款第1项所规定的“标记为在国内广泛被认识的他人的商品的标志”,形象本身仅仅在国内广为被知晓是不够的。而需要对其形象的商品化事业以对此不断的宣传、广告以及品质管理等。该形象应该是能够把它商品化的权利人的商品标志,或者作为前述商品化权利人及他根据商品化合同授予形象使用许可的使用权人和再使用权人等的经营有关其形象的商品化事业的团体(group)的商品标志,被客户广泛认识(参考 1996.9.6.宣告 96 Do 139判决)。

根据原审判决的理由,原审综合记录上的证据,本案的辛普森(Simpson)商标或Tom and Jerry形象作为辛普森商标的权利人(美国Twenties Century Hokes Film Corporation公司)或Tom and Jerry形象的权利人(美国Turner Home Entertainment公司)或被上述各公司授予使用该商标或形象的权利的人所制造、销售的商品的标志,难以认为它在国内被广泛认知,也没有证据能够证明,对本案的上诉事实认定被告不侵权。

根据有关证据和记录,上述原审的认定判断是正确的,没有通过违背取证原则来误认事实或误解著作权法的法理的情况。

上诉理由所主张的判例与本案是不同案件,引用在本案是不适当的,其主张都无理由。

所以驳回上诉,法官的意见一致,做出如上判决。

大法官 Choi Jong-Young, Jung Gui-Ho, Lee Don-Hee, Lee Im-Su

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